To spam or not to spam?

Na esemesy przesyłane przez T-Mobile zachęcające… — właściwie to nie tyle zachęcające do przeniesienia numeru do tej sieci, lecz pytające o zgodę na kontakt handlowca w tej sprawie — zwróciłem uwagę jakiś czas temu. Dokładnie po tym jak sam otrzymałem taką wiadomość.

spam od T-Mobile

spam od T-Mobile

W pierwszym odruchu się nawet ucieszyłem („mam temata!” ;-) ale po krótkim przemyśleniu sprawy przeszła mi ochota na zrobienie z tego afery. Zaczęło się to zmieniać po tym jak zauważyłem, że kwestią esemesów zajął się Niebezpiecznik.pl (w cyklu Poniedziałek z Prawnikiem„Czy zgadzasz się na kontakt w celu przeniesienia numeru do T-Mobile”); zmieniło się ostatecznie w czwartek, kiedy dostałem esemesowy spam od Pizza Dominium.
Zacznijmy jednak od początku, czyli od ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, która w art. 2 pkt 2 podaje następującą definicję informacji handlowej: jest to każda informacja przeznaczona „bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”.
W wolnym tłumaczeniu będzie informacją handlową zatem — nie reklamą, lecz właśnie informacją handlową, co jest pojęciem szerszym od reklamy sensu stricto — każdy przekaz, który  ł ą c z n i e  spełnia następujące warunki:
  • ma charakter informacyjny;
  • służy bezpośredniej lub choćby pośredniej promocji towarów lub usług lub samego przedsiębiorcy (darujmy sobie wyjaśnianie „lub osoby wykonującej zawód…”);
  • jego treść służy osiągnięciu efektu handlowego (a zwłaszcza nie wiąże się z wynagrodzeniem lub inną korzyścią dla zlecającego rozpowszechnienie);
  • nie jest korespondencją prowadzoną z określoną osobą.
W konsekwencji zakazu wynikającego z art. 10 ust. 1 UoŚUDE każdy przekaz treści, który odpowiada powyższemu schematowi może nastąpić wyłącznie za zgodą zainteresowanej osoby (art. 10 ust. 2 ustawy). Jedynym wynikającym z ustawy (z błędnej oraz celowo źle rozumianej, o czym więcej w kolejnym tekście o moich perypetiach ze spółką 87 RS Mobcomer GT sp. z o.o., nowelizacji antyspamerskich przepisów) wyjątkiem będą informacje handlowe, których „oznaczonym odbiorcą” (te dwa słowa nieźle mieszają w przepisie — o pierwszym można napisać doktorat, drugie nadaje się na habilitację) będzie osoba fizyczna.
spam pizza dominium

spam pizza dominium

 
Czy zatem patrząc na owego esemesa można zgodzić się z wyrażonym w Niebezpieczniku przez Jarosława Górę (skądinąd autora interesującego IPblog.pl) poglądem, że w tym przypadku „mamy do czynienia ze spamem, bowiem w samej wiadomości pojawiają się informacje dotyczące firmy”? Odpowiem trawestując klasyka, wykrętnie: z tak postawioną tezą zgadzam się w zupełności, przy czym jestem jej przeciwny! (Interesujące, że już w następnym zdaniu autor zastrzega, że może iść za daleko w swych poglądach, ale podkreśla, że to jego zdanie — pod tym też mógłbym się podpisać ;-)
Sęk w tym, że oczywiście wkurzające esemesy od T-Mobile oczywiście są spamem, bo spamem jest każda do niczego nam niepotrzebna i niechciana wiadomość, która może dotyczyć sprzedaży jakiegoś towaru lub usługi — ale też i być agitacją polityczną (przypomnijmy spam wyborczy wysyłany do tysięcy wrocławian użytkowników Urbancard), społeczną (przez pewien czas dostawałem niezamawiane listele z żebraniną o pieniądze na głodne zwierzęta — był to efekt wpłaty pewnej kwoty na schronisko dla psów), erotyczną, etc. etc.
Ale te esemesy to także informacja handlowa („niezamawiana”, jeśli każdy z odbiorców nie zgodził się na przesyłanie takich zachęt) — jednak moim zdaniem nie dlatego, że w treści jest nazwa firmy (nie po to ustawa dość szczegółowo definiuje to pojęcie, by streścić definicję do lakonicznego „zawiera informacje o firmie”), lecz dlatego, że zbudowana jest według jasnego schematu: (i) ma charakter informacyjny, (ii) służy promocji usług oraz przedsiębiorcy — pośrednio ale jak najbardziej tak (pozornie neutralne pytanie o zmianę operatora telekomunikacyjnego zachęca do zainteresowania się tematem), (iii) służy osiągnięciu efektu handlowego (zwiększeniu liczby abonentów).
Oznacza to, że T-Mobile, niezależnie od tego czy atakuje wymyślone numery (podobno nazywają to „generowaniem”), czy korzysta z jakichkolwiek baz — w „generowanie” uwierzę jeśli okaże się, że spam od T-Mobile dostali także… abonenci T-Mobile — wysyła do nas niezamówioną informację handlową, a zatem oprócz tego, że ktoś tam dopuszcza się wykroczenia (grzywna), to jeszcze można mówić o czynie nieuczciwej konkurencji.

Osobiście nie mam wątpliwości, najmniejszych ;-)

Są jednak przedsiębiorcy mniej finezyjni. Otóż kilka dni później zaatakowała mnie Pizza Dominium — w ich przypadku łopatologia przekazu aż razi: kup jedną z większych pizz, a przywiozą drugą taką samą (w wersji ekstremum spam ten grozi niezłą otyłością: dwie sztuki XXL… mnie na samą myśl  robi się niedobrze…), data, telefon; brakuje tylko cennika.

Dlatego właśnie spamerom z T-Mobile wybaczam, bo dzięki ich „sprytowi” mogłem napisać całkiem ciekawy (moim zdaniem ;-) tekst poświęcony niuansom przesyłania niezamawianych informacji handlowych oraz pozornej „neutralności” zapytań o zgodę na wysyłanie reklam. Natomiast Pizzę Dominium piętnuję, bo nie dość, że taki spam jest po prostu wstrętny, to w dodatku nie mam bladego pojęcia skąd mogą mieć mój numer? (nie jadłem nic od nich i na pewno już nic nie zjem).
  • Kordi

    Zacytuję tutaj odpowiedź którą otrzymałem od UKE Kraków:<br />Z treści przesłanego pisma wynika, że otrzymał Pan SMS-a z sieci T-Mobile z zapytaniem o wyrażenie zgody na kontakt doradcy w celu przedstawienia informacji handlowej, a z przedstawionej przez Pana treści SMS-a wynika, że zgoda ta nie jest dorozumiana.<br />W ocenie Urzędu jednorazowe przesłanie zapytania o wyrażenie zgody na

  • To bardzo ciekawe, albowiem przypomina mi komentarz do sprawy starej jak świat (wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie odwołania M. Markiewicza przez Wałęsę z funkcji szefa KRRiTV) — UKE powiedział, że &quot;można złamać prawo, ale tylko raz&quot;. <br />Nie widzę w art. 172 PT zezwolenia na jednorazowy marketing bezpośredni bez zgody abonenta w celu uzyskania ewentualnej zgody. Stąd też jej

  • Art

    Może zamiast uderzać do UKE należałoby zwrócić się do UOKiK?

  • UOKiK zająłby się tym wyłącznie w przypadku naruszenia zbiorowych interesów konsumentów — nie wierzę. Natomiast każdy przedsiębiorca świadczący usługi w zakresie reklamy mógłby spróbować powództwa związanego z czynem nieuczciwej konkurencji. No i jest <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20021441204&quot; rel="nofollow">art. 24 UoŚUDE</a>.

  • Anonymous

    Irytujące jest, że ci wszyscy prawnicy tak gdybają. Skoro faktycznie wierzą, że prawo zostało złamane, to mogliby taką sprawę dociągnąć do jakiegoś sądu. Taki wpis z wyrokiem byłby o wiele ciekawszy ;)

  • Ależ nie ma sprawy.

  • Anonymous

    Ale ja piszę poważnie ;)<br /><br />Czasem pojawia się podobny temat odnośnie spamu np. na Niebezpieczniku, ale jeszcze nie widziałem, żeby sprawa skończyłą się w sądzie. Zawsze jest straszenie spamera, które kończy się przeprosinami i ugodą. Fajnie by było wiedzieć czy skarżenie się na takie wiadomości to pieniactwo i fajny temat na bloga, czy może jednak coś więcej z tego wyniknąć.