O rzekomym zakazie telefonowania do potencjalnych klientów

W kolejnym odcinku dywagacji o nowej ustawie o prawach konsumenta temat podrzucony przez jednego z P.T. Czytelników, który ponoć miał podnieść ciśnienie niektórym właścicielom e-sklepów oraz marketerom.


spam telefoniczny

Czy art. 172 PT obejmuje także esemesy reklamowe, które dotąd można było wysyłać na podstawie art. 10 UoŚUDE? Słowem: czy nadawca, który ma zgodę na informację handlową może ją wysłać na komórkę, która jest urządzeniem telekomunikacyjnym?


Chodzi o zmianę w art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne, który od 25 grudnia 2014 r. otrzyma brzmienie (dodana nowość pogrubiona):

Art. 172. 1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Teza, którą postawił serwis Media2.pl, brzmi: od grudnia będą drastyczne kary za spamowanie, bo nawet zatelefonowanie „w ciemno” do klienta — do każdego klienta, ponieważ w przeciwieństwie do art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną przepis ten chroni każdego, nie tylko osobę fizyczną — z ofertą będzie niezgodne z prawem, o ile ów klient nie wyraził na to zgody. Wynikać to ma z faktu, że oczywiście telekomunikacyjne urządzenie końcowe to po prostu na przykład telefon lub komputer, zaś kary za naruszenie tych zakazów są gorzej niż srogie, tj. do 3% przychodu w roku poprzednim (art. 209-210 PT). Co gorsza adresatem normy nie jest wyłącznie przedsiębiorca telekomunikacyjny, lecz każdy, kto.

Sprawa wydała mi się na tyle dziwna, że postanowiłem sięgnąć aż do uzasadnienia projektu ustawy, z którego dowiadujemy się, że jest to to samo, co w obecnym art. 6 ust. 3-4 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów (ten o zgodzie konsumenta na posłużenie się telefonem, pocztą elektroniczną w celu złożenia propozycji zawarcia umowy), a także uzupełnienie transpozycji art. 13 dyrektywy 2002/58/WE. Szczerze mówiąc pomysłodawca legislacji na tyle słabo rozwinął swą wypowiedź, że trudno w ogóle coś wykoncypować na podstawie samego uzasadnienia projektu.

Niemniej przyznam, że nic nie rozumiem, albo przynajmniej — ja tego tak nie rozumiem ;-) I mam silne wrażenie, że nawet jeśli ustawodawca faktycznie miał taki pomysł, to raczej mu się to nie udało. Jest to o tyle ciekawe, że nie mam problemu z dzisiejszym brzmieniem art. 172 ust. 1 PT („Zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.”), natomiast prosta wydawać by się mogło zmiana już nie jest dla mnie taka jasna.

Nie chodzi nawet o definicję urządzenia końcowego (art. 2 pkt 43 PT): to każde urządzenie, które podłączane jest do zakończenia sieci (przykładowo może być to telefon, smartfon, komputer, tablet, ale i mój Kindle czy inne cudo jak ta lodówka, która sama robi zakupy, albo pralka, która sprawdza przepis prania na blogach — byle łączyło się z siecią telekomunikacyjną). Nie chodzi nawet o pojęcie marketingu bezpośredniego, nawet jeśli niektórzy uważają, że z art. 23 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych wynika coś innego (tu czas na moje ulubione powiedzonko: przetwarzajcie sobie mnie ile chcecie, ale nic do mnie nie wysyłajcie).

Moje wątpliwości powstają oczywiście w najprostszej części normy, czyli zakazu  u ż y w a n i a  urządzenia końcowego. Jeśli przepis ma oznaczać, że nie wolno już będzie zatelefonować do klienta, to najpierw trzeba rozebrać na części pierwsze pojęcie owego używania — w taki sposób, by wynikało, że ja używam czyjegoś telefonu jeśli do niego dzwonię, albo używam jego komputera, jeśli piszę do niego listela (albo używam teraz komputerów P.T. Czytelników, którzy w swej łaskawości czytają moje elukubracje… — tu przynajmniej nie ma obaw o tyle, o ile nie jest to marketing bezpośredni, a zgody mogę domniemać z tego, że raczej nikogo do wklepania adresu czasopismo-kropka-legeartis-kropka-org nie zmuszam; no właśnie: czy takie domniemanie jest dopuszczalne? ;-)

Najprościej zatem rzecz ujmując moim skromnym zdaniem są to tylko strachy na lachy, właśnie dlatego, że nie jest używaniem urządzenia końcowego przez marketera kierowanie do użytkownika komunikatów, które są przez niego odbierane i odczytywane (bądź odsłuchiwane, oglądane, etc.) przy pomocy owego urządzenia końcowego.
Q.E.D.

  • Usher

    Moim zdaniem chodzi nie o uzywanie w ogóle, ale używanie (…) dla celów marketingu
    bezpośredniego
    bez zapytania odbiorcy o zgodę. Inaczej ujmując – jeśli ktoś zadzwoni, musi wyraźnie o zgodę na początku rozmowy zapytać. Nie może zakładać milcząco, że „Dzień dobry” czy „Słucham” oznacza taką zgodę. W ten sposób odpada większość prostych automatów dzwoniących, które nie są interaktywne i nie można w nich zaprogramować czegoś w stylu „Naciśnij 1, jeśli wyrażasz zgodę”.

  • Ale jeśli tak, to zgodę musisz mieć już przed zestawieniem połączenia. Bo „używasz” tego telefonu już przed przywitaniem („słucham?”).

  • Mike

    Technicznie rzecz biorąc, używasz jego telefonu, ale nie wiadomo w jakiej sprawie, a cel wyjawiasz w trakcie rozmowy. Czyli od wejścia tegoż w życie ludki dzwoniące będą zajmować mi jeszcze więcej czasu, bo będą musiały wyrecytować pytanie czy zgadzam się na przedstawienie mi oferty.
    Na szczęście nic mnie nie szkodzi powiedzieć standardowego: nie, dziękuję, do widzenia; zanim biedak skończy mówić, tak jak i dzisiaj.

  • No dobrze, czyli uważasz, że od momentu kiedy powiem, że dzwonię w sprawie sprzedażowej, to już *używam* telefonu mojego rozmówcy?

  • Maciej Bebenek

    jak dla mnie, to jakiś totalny bullshit. Nic takiego nie wynika ze wskazanej dyrektywy.

  • Usher

    Nie. Telefonu używasz od momentu zestawienia połączenia, choćby nawet nieodebranego. Połączenie staje się używaniem w celach marketingowych od momentu, kiedy zaczynasz przedstawiać ofertę (czyli nie od przedstawienia się czy przywitania).
    Powtarzam – przepis nie używa kwantyfikatora ogólnego (zakaz połączeń w ogóle), tylko szczególnego (zakaz wykorzystywania połączenia w celach marketingowych bez uprzedniej zgody odbiorcy).
    Możesz zadzwonić, przedstawić się, przywitać i pół godziny ględzić o pogodzie – i to nie będzie używanie w celach marketingowych, o ile na zakończenie nie zaproponujesz znienacka zakupu parasola.

  • cokolwiek

    IANAL, ale wydaje mi się, że nie wolno używać swojego telefonu, ani swojego systemu wywołującego do obdzwaniania potencjalnych klientów. Gadka o urządzeniu końcowym jest po to, żeby firm telekomunikacyjnych, które pośredniczą w połączeniu, nie obciążyć obowiązkiem odgadywania celu rozmowy.

  • Ja jednak uważam, że jak zatelefonuję do Ciebie, to nie używam telefonu, który masz w dłoni. Bez względu na to o czym będę z Tobą rozmawiał (meczu, wyborach, polityce, pieniądzach).

  • To by miało więcej sensu, ale znów jest bez sensu — bo taki cel można osiągnąć podając zdanie „zakazane jest prowadzenie telefonicznego marketingu bezpośredniego bez zgody odbiorcy” (tego odbiorcę można określić jakoś inaczej).

    No i bardziej pasuje to do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie do PT.

  • Nawet sprawdzałem treść dyrektywy w języku lengłydż, czy aby komuś się coś niedobrze nie przetłumaczyło. Ale obawiam się, że tamten dokument jest równie jasny, jak polska treść — a w ustawie wyszedł już bohomaz prawny.

  • Usher

    Ale w przypadku „automatycznych systemów wywołujących” nie widziałeś tej sprzeczności? Przepis od samego początku jest niezręcznie sformułowany, bo może sprawiać wrażenie, że zgodę ma wyrazić abonent lub użytkownik końcowy po stronie dzwoniącej, a nie odbierającej (czyli że niby nie możesz dzwonić ze swoją ofertą z mojego tetefonu bez mojej zgody).

  • Usher

    Odbiorcę przecież określono jako „abonenta lub użytkownika końcowego”, tylko zapomniano, że każdy kija ma _dwa_ końce.

  • Oczywiście: mi nie wolno użyć mojego systemu automatycznego, żeby do Ciebie zadzwonić, chyba że się zgodzisz.
    Zdanie: mi nie wolno użyć mojego telefonu/komputera, żeby do Ciebie zadzwonić, chyba że się zgodzisz, też rozumiem.

    Nie rozumiem natomiast zdania: mi nie wolno użyć Twojego telefonu, żeby do Ciebie zadzwonić, chyba że się zgodzisz.

  • Usher

    Nic takiego nie napisałem. Powtarzam:
    1. Przepis jest tak sformułowany, że nie rozróznia wyraźnie abonenta lub użytkownika końcowego po stronie dzwoniącej od abonenta lub użytkownika dzwoniącego po stronie odbierającej.
    2. W związku z tym można zrozumieć, że przepis zabrania Tobie korzystać z mojego telefonu do rozsyłania Twoich ofert do osób trzecich bez mojej zgody. Przykładowo – gdybym Ci wynajął mieszkanie z telefonem, nie możesz bez mojej zgody zrobić tam call center, nawet jeśli w umowie masz wyraźnie zaznaczone, że sam regulujesz rachunek za telefon.

  • Maciej Bebenek

    nie każdy użytkownik musi korzystać z „urządzenia końcowego”.
    W końcu nikt nie zabroni zainstalować sobie w domu łącza PRA albo międzyoperatorskiego
    ;-)

  • Usher

    Możesz wyjaśnić, jak z tego korzystać do prowadzenia marketingu bezpośredniego i dlaczego piszesz o „użytkowniku”, a nie o „użytkowniku końcowym”? I który koniec masz na myśli?

  • Dobra, przeanalizowałem to jeszcze raz i wychodzi mi na to, że to chyba ma sens. Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o prawach konsumenta:

    „Jeżeli przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem przez telefon w celu zawarcia umowy na odległość, ma obowiązek na początku rozmowy poinformować konsumenta o tym celu, a ponadto podać identyfikujące go dane oraz dane identyfikujące osobę, w imieniu której telefonuje.”

    i to by się nawet układało w niezgrabną — bo redakcja art. 172 PT nie jest dobra — całość.

  • dsfsd

    Trochę wbrew logice piszecie. Gdzie jest napisane w ustawie, że marketingowiec ma używać telefonu klienta? Mowa jest o „używaniu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych”. Dzwoniący używa swojego urządzenia końcowego, a klient swojego. Teraz to nie przejdzie.

  • Jeśli już, to przepis jest wbrew logice. Jeśli miało być powiedziane, że nie wolno do nikogo zadzwonić ani napisać bez jego zgody, to naprawdę można to zrobić w jasny i jednoznaczny sposób — a nie zaczynać od urządzeń końcowych i automatów wywołujących.

  • Thene

    Po co te kombinacje i dywagacje, skoro jest napisane konkretnie?:

    …chyba że abonent lub użytkownik końcowy UPRZEDNIO wyraził na to zgodę….

    co ma za znaczenie, czy juz doszlo do polaczenia, czy nie itd? Zgoda musi byc wyrazona uprzednio, czyli PRZED uzyciem telekom. urzadzen, itd (np. przy zawieraniu umowy tel. komork.) wiec to chyba logiczne: masz zgode? Mozesz zadzwonic czy wyslac maila. Nie masz zgody, to na drzewo….

  • Rak

    Jak wywołujący ma użyć urządzenia końcowego i automatycznego systemu wywołującego łącznie???

    Zapis jest „węższy” niz poprzednio – pomimo, że w uzasadnieniu mówi się, że jest „szerszy”.

  • Nie sądzę, by spójnik „i” oznaczał łączne użycie obu rodzajów urządzeń. Chociaż fakt, że logika leży — aż się prosi o „lub”.

    No ale jest się czego czepić, racja :)