Przesyłanie informacji handlowych bez zgody odbiorcy — dozwolone, jeśli odbiorcą nie jest osoba fizyczna

Kończąc już epizod z Fundacją FORCE i jej lekceważącym stosunkiem do przepisów prawa w zakresie przetwarzania danych osobowych oraz zaszytej w regulaminie informacji, że Lista Robinsona może być źródłem spamu czas poświęcić kilka akapitów kwestii ustawowej zgody na wysyłanie niezamówionych — tak, tak — informacji handlowych do pewnej kategorii odbiorców.
Rzecz w tym, że zarówno na rozprawie jak i w komentarzach pod tekstem poświęconym wyrokowi uniewinniającemu mnie od niedorzecznego zarzutu wysyłania spamu na fejkowy adres pojawiły się stwierdzenia w pewnym stopniu odbiegające od obowiązującej litery prawa — ściśle: ignorujące treść art. 10 ust. 1 UoŚUDE po nowelizacji ze stycznia 2013 r. (por. Ustawodawca w służbie spamerów (nowela pro-spamerska).


przesyłanie informacji handlowych

Przesyłanie informacji handlowych bez zgody odbiorcy jest dozwolone, jeśli odbiorcą nie jest osoba fizyczna.


(Pogląd ten został wyłożony przez kogoś podpisanego jako FORCE w jednym z komentarzy pod tekstem w Niebezpieczniku, cytuję:

Nie zgodzę się z tym fragmentem: “(…) nie będzie spamem również wiadomość wysłana na adres, który nie wskazuje nam osoby fizycznej, np. biuro@firma.pl (odbiorca nie jest osobą fizyczną, a tylko taka chroniona jest przed spamem).”. Wspomniana Ustawa (ani żaden iny akt prawny) nie określa jak powinien wyglądać adres osoby fizyczne a jak inny adres. Co więcej, wspomniana ustaw nie wspomina nic o kierowaniu “na adres”. Ustawa wskazuje: “Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną (…)”. Jeżeli osoba fizyczna posiada adres biuro@cośtam to pozostaje osobą fizyczną (nie przestaje być podmiotem tej regulacji nawet gdyby miała adres niejestemosobafizyczna@cośtam…). Czym innym jest np. adres grupy usenet – wskazuje ona na bliżej nieokreśloną grupę osób i jako taka korespondencja do nich nie podlega art. 10 przywołanej ustawy.

Chodzi oczywiście o przepis, który nadal zakazuje przesyłania niezamówionych informacji handlowych — jednak obecnie wyłącznie do odbiorców będących osobą fizyczną. Natomiast po nowelizacji art. 10 ust. 1 UoŚUDE całkowicie dopuszczalne jest wysyłanie reklam do innych odbiorców — innych, czyli niekoniecznie osób prawnych, ale też innych jednostek, nawet jeśli nie przysługuje im osobowość prawna. Nie muszą być to także przedsiębiorcy. Jest to wynikiem dodania w przepisie frazy „będącego osobą fizyczną”, przez co można mówić o ustawowym upoważnieniu do wysyłania nawet niezamawianych reklam — do tych innych odbiorców (chodzi o wyrazy, które napisałem wielkimi literami, poniżej):

art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną:
Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy BĘDĄCEGO OSOBĄ FIZYCZNĄ za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

Co wynika z takiego brzmienia przepisu zakazującego wysyłanie spamu — i wprowadzającego wyjątek? Trudno dokładnie powiedzieć; zresztą w styczniu 2013 r. pisałem dokładnie tak, że:

  • trudno dokładnie powiedzieć co to oznacza, że „odbiorcą” ma być osoba fizyczna — generalnie przecież 98% listeli piszą do siebie ludzie (nie liczę ruchu maszyna-maszyna, ale przecież serwery nie wysyłają sobie reklam? hmm a może jednak nie — może Amazon automatycznie zamawia to czy tamto?);
  • bo przecież jest jasne i oczywiste, że nawet w największej korporacji wiadomości czytają zwykli ludzie — nawet jeśli korporacja jest Co.Ltd. GmBH S.A.R.L Inc. — ale przecież nie można a priori założyć, że odbiorcą wiadomości skierowanej do mnie jako do pracownika przedsiębiorstwa nie jest to przedsiębiorstwo właśnie;
  • problem oczywiście rozwiązałoby ustalenie (zdefiniowanie) kim jest ów odbiorca — aczkolwiek dodam, że oczywiście, definiować można wszystko, natomiast nie ma nic gorszego jak prawo oparte na formułkach;
  • z przywołanego powyżej komentarza FORCE wynika, że zdaniem przedstawicieli Fundacji Rozwoju i Ochrony Komunikacji Elektronicznej wszystkie te dywagacje można o kant komputera potłuc, albowiem art. 10 ust. 1 UoŚUDE „nie określa jak powinien wyglądać adres osoby fizyczne a jak inny adres”. No pewnie, że nie określa — jeszcze tego by brakowało, żeby ustawowo regulować nam sposób budowania adresów poczty elektronicznej (no chyba że Izba Nadzwyczajna SN nakaże…);
  • nie, nie można: skoro jest nowelizacja przepisu, to na pewno jakaś zmiana jest, skoro zatem do stycznia 2013 r. przepis zakazywał wysyłania niezamówionych informacji handlowych w ogóle, a teraz dopuszcza takie działania w odniesieniu do pewnej kategorii odbiorców — to nie można powiedzieć, że nic się nie zmieniło (identycznie jest z nieszczęsną nowelizacją art. 23 ust. 1 pr.aut. („pojedyncze egzemplarze”, pamiętam jak ktoś kilka lat temu próbował mnie przekonać, że z tej zmiany nic nie wynika, bo ona nic nie zmienia);
  • jest to szczególnie istotne z punktu widzenia ryzyka sankcji z art. 24 UoŚUDE! Raz, że „coś” się zmieniło, a dwa, że jeśli nie wiadomo co — rzekomy sprawca nie może odpowiadać za to, że ustawodawca nie potrafi tego dostatecznie dokładnie określić (takie stosownie normy penalizującej działanie-może-zakazane jest niezgodne z gwarancjami konstytucyjnymi z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP). A przecież nie dające się rozstrzygać wątpliwości — dotyczące nie tylko stanu faktycznego, ale także jego kwailfikacji prawnej — muszą być rozstrzygane na korzyść oskarżonego (in dubio pro reo, reguła starsza niż cała IV eRPe, stąd też niepopularna w pewnych kręgach ;-)

Reasumując: nowelizacja art. 10 ust. 1 UoŚUDE na pewno nie pomogła w zwalczaniu niechcianych reklam, jednak nawet w walce z tym drańskim zjawiskiem — pamiętajmy, że źródła spamu są różnie i czasem dość dziwne ;-) — nie możemy stosować metody na strusia (ja się schowam i udam, że nie rozumiem).

Dlatego jeszcze raz przypominam, że trwa promocja na usługi prawne dla przedsiębiorców, którzy zostali bezpodstawnie posądzeni przez Fundację FORCE o rozsyłanie spamu: Firma Prawnicza Lege Artis oferuje 50% rabatu na usługi prawne dla każdego przedsiębiorcy lub innej organizacji. Zostaliście pomówieni o wysyłanie spamu? Zarzuca się wam nieprawidłowości w zbieraniu danych do mailingów? Chętnie pomogę :-) Promocja trwa do 31 grudnia 2015 r. jednak może być przedłużona.

  • Gosc

    Myślę, że należy zwrócić uwagę na to co jeszcze się zmieniło czyli nowelizacja prawa telekomunikacyjnego, a konkretnie art. 172 PT, który brzmi: Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń
    końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu
    bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to
    zgodę.

    Pojęcie marketingu bezpośredniego szersze (w mojej ocenie) niż pojęcie informacji handlowej, kara za naruszenie znacznie wyższa niż z ustawy o świadczeniu usług drog. elek. no i regulacja chroni wszystkich (osoby prawne, fizyczne, itd.).

    Może się zatem okazać, że ktoś nie naruszy art. 10 uśude ale naruszy art. 172 PT.

  • O art. 172 PT napisałem tutaj dwa teksty. Niestety, nie mogę mieć innego zdania — to jeszcze większy bubel, niż nowelizacja art. 10 ust. 1 UoŚUDE. I nie wynika z niego dokładnie nic (chyba że będziemy czytać go z tezą).

  • Gość

    Co z tego że prawo jest stanowione lepiej lub gorzej, skoro najwięksi spamerzy niewiele sobie z tego robią i rejestrują kolejne domeny do rozsyłania spamu: olix-polska.com, newemail-media.com itp. Można sobie poczytać w internecie więcej na ten temat. O dziwo, nie rozsyłają „klasycznego” spamu ze specyfikami na potencję i dłuższe przyrodzenie. Pojawiają się maile z reklamami przesłanymi „na zlecenie” takich firm jak Ford, Toyota, Play, Netia, UPC i wielu innych dużych graczy. Na maila wyrażającego oburzenie spośród szacownego grona raczyło odpowiedzieć jedynie Mitsubishi – dość wymijająco, ale odpowiedzieli. Mój przypadek nie jest odosobniony – vide http://kotkowicz.pl/2013/10/20/play-i-ford-polska-korzystaja-ze-spamerow/ . Wszystko to na skrzynkę „osoby fizycznej”. Owszem, czasami przyjdzie jedno lub drugie grzeczne zapytanie o możliwość przesłania oferty, ale są to przypadki nieliczne (które cenię). Szkoda jedynie że duże firmy wyraźnie pokazują gdzie mają klienta zlecając takie kampanie i nie racząc odpowiedzieć na skierowanego do nich maila. Skuteczna antyreklama, a przy okazji gdyby naprawdę ktoś zająłby się tym na serio, to można by było znakomicie podreperować państwowy budżet aż by się odechciało zapychania skrzynek reklamowym gównem.

  • No i wszystko pięknie, ładnie. Tylko czy Olgierdzie (przepraszam za poufałość, ale my, właściciele owczarków belgijskich chyba możemy sobie na to pozwolić) uważasz, że w świetle art. 10 uośude dopuszczalne jest przesyłanie niezamawianych informacji handlowych do przedsiębiorców, będących osobami fizycznymi? Moim zdaniem jest to NADAL niedopuszczalne i nie ma racji (delikatnie mówiąc) ten, kto pisze, że spamowanie adresu biuro@firmajakastam.pl jest dopuszczalne. Wysyłanie niezamawianych informacji handlowych do przedsiębiorców nie było dopuszczalne przed nowelizacją uośude i nie jest nadal dopuszczalne. Przecież prowadząc działalność gospodarczą nie przestaję nagle być osobą fizyczną. Co do osób innych niż fizyczne, to kwestię ma rozwiązywać art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, mający zakazywać spamowania. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i ustawy Prawo telekomunikacyjne, na którą tak chętnie powołują się spamerzy wysyłając spam do przedsiębiorców, to wolą naszego „racjonalnego” (!) ustawodawcy miało być jedynie uporządkowanie tej kwestii na zasadzie:
    – osoby fizyczne chroni przed spamem uośude
    – osoby inne niż fizyczne ma chronić przed spamem Prawo telekomunikacyjne.

  • Mike

    Czyli zakładając konto pocztowe na wp czy innym onecie i dostając od tegoż operatora poczty spam reklamowy rozumiem, że ów czyni to nielegalnie :)

    Moim zdaniem regulacje prawne dotyczące spamu powinny wszystkie trafić do kosza. To jedna z dziedzin, której nie da się sensownie uregulować, a filtry antyspamowe są wystarczająco skuteczne bez ustawy. A w ogóle po co to regulować? Spam jako taki nie szkodzi nikomu.

    Skądinąd pracując dla różnych firm nie dostawałem spamu praktycznie wcale, a bo też nie zapisywałem się na żadne listy mailingowe. Imho największym zagrożeniem dla bezpieczeństwa elektronicznego jest użyszkodnik. Gdyby nie oni to spam czy wirusy nie miałyby racji bytu.

  • Proto

    Zakładając konto na WP godzisz się na wysyłkę reklam. Możesz też zapłacić i będzie bez reklam.

    W myśl analogii, że ocean składa się z miliardów kropel wody… spam zatyka łącza.
    To miliardy miliardów małych wiadomości.
    Dla przykładu konto na o2 – w ciągu doby, na adres udostępniony jedynie przez gumtree, przychodzi ok 130 spamerskich e-maili.

    Filtry jak najbardziej.
    Z mojego doświadczenia, nakładane nie na adresy, ale na wyrazy z tytułów.

  • U mnie owczarek belgijski („w typie”, ściśle rzecz ujmując) to historia :) ale dzięki za pamięć — teraz jestem „w typie australijskiego Koolie” ;-)

    Co do „fizoli z CEIDG” — tak, oczywiście, w ich (moim, naszym ;-) przypadku nic się nie zmieniło — przepis wyraźnie mówi o „nie-osobie-fizycznej”, zatem osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą (albo wspólnik sp. partnerskiej, jawnej, zoologicznej, etc.) NIE jest objęty ustawową zgodą na spammink.

    Natomiast co do zmiany art. 172 PT (przypominam, że nastąpiło to ustawą o prawach konsumentów) to szukałem ratio legis nawet w jej uzasadnieniu — i naprawdę czegoś takiego sobie nie przypominam. Zresztą byłoby to ot tyle dziwne, że taka zmiana w 2 lata po znowelizowaniu art. 10 ust. UoŚUDE? A po co?
    Przepis jest w dodatku źle napisany, literalnie nie wynika z niego to, co ponoć ma wynikać (spójnik, logika…), no ale na ustawodawcę nie ma sposobu.

  • Gość

    Witam, zgadzam się w 100% z tym co Pan napisał. Problem tylko – w mojej ocenie – jak ustalić czy dany adres jest adresem osoby fizycznej (być może prowadzającej działalność) czy też jest to adres osoby prawnej ? No bo jak z adresu typu biuroXXX@gmail.com wywnioskować czyj to adres ? Albo z adresu buziak@onet.pl.

  • sjs

    Myślę jednak, że jeśli z adresu nie wynika, że należy on do osoby fizycznej (imię, nazwisko, nick), a wręcz sugeruje podmiotowość odbiorcy (biuro, firma, ksiegowosc, oddzial) to nawet jeśli należy do osoby prowadzącej działalność gospodarczą to nie można uznać go za adres oznaczonej osoby fizycznej.

  • Te problemy można mnożyć, bo wybór „user-name” w popularnym portalu oferującym darmowe konta pocztowe to jedno, a korzystanie z własnej domeny to drugie. Tutaj też można się zakręcić.

  • Milenaach Ch

    fajna informacja na temat tego jak pozyskiwac zgodę przesyłanie ofert handlowych

    http://alterweb.pl/-przesylanie-informacji-handlowej-jak-uzyskac-zgode

    Choć sama nie jestem zwolenniczką spamu