Czy pobranie przez notariusza taksy za czynność sprzeczną z prawem jest działaniem „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”?

Pytanie krótkie, bo tekst niekrótki: czy notariusz może ponosić odpowiedzialność karną za czynność sprzeczną z prawem — na przykład za to, że akt notarialny posłużył do popełnienia przestępstwa na szkodę jednej ze stron? I czy pobranie taksy za taką czynność może być oceniane jako działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej? 

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2016 r. (V KK 316/16)
Za działanie notariusza w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w rozumieniu art. 231 § 2 kk w zw. z art. 115 § 4 kk, może być uznane dążenie do uzyskania wynagrodzenia za sprzeczną z prawem czynność notarialną podjętą z naruszeniem nakazu odmowy jej dokonania, określonym w art. 81 tej ustawy

Sprawa dotyczyła wyłudzenia nieruchomości poprzez konstrukcję jej przewłaszczenia na zabezpieczenie wierzytelności, co zostało zakwalifikowane jako przestępstwo oszustwa (art. 286 par. 1 kk w zw. z art. 294 par. 1 kk). Natomiast działanie notariusza, który sporządził umowy zabezpieczające pożyczki, zostało prawomocnie zakwalifikowane jako niedopełnienie obowiązków wynikających z przepisów ustawy o notariacie — i to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, którą było jego wynagrodzenie (art. 231 par. 2 kk).

W kasacji od wyroku skazującego obrona wskazywała m.in. na nadmiernie rygorystyczną wykładnię art. 80 par. 1-3 oraz art. 94 par. 1 upn — bo notariusz powinien być bezstronny i nie ma prawa ograniczać autonomii stron czynności — a zwłaszcza nie ma obowiązku zabezpieczać interesów stron, jeśli ta rozumie i akceptuje treść aktu notarialnego. W dodatku nie można uznać, iż „korzyścią majątkową” może być pobrana taksa notarialna.

art. 80 upn
§ 1. Akty i dokumenty powinny być sporządzone przez notariusza w sposób zrozumiały i przejrzysty.
§ 2. Przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz jest obowiązany czuwać nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne.
§ 3. Notariusz jest obowiązany udzielać stronom niezbędnych wyjaśnień dotyczących dokonywanej czynności notarialnej. (…)
art. 94 upn
§ 1.
Akt notarialny przed podpisaniem powinien być odczytany przez notariusza lub przez inną osobę w jego obecności. Przy odczytaniu aktu notariusz powinien się przekonać, że osoby biorące udział w czynności dokładnie rozumieją treść oraz znaczenie aktu, a akt jest zgodny z ich wolą. Na żądanie powinny być odczytane również załączniki do aktu. (…) 

Sąd Najwyższy oddalił kasacje jako oczywiście bezzasadne: notariusz jest osobą zaufania publicznego (art. 2 par. 1 upn), wykonując swe kompetencje realizuje funkcje publiczne — ma to na celu ochronę interesu uczestników czynności notarialnej jak i praworządności. Notariusz jest gwarantem wiarygodności i prawidłowości dokonywanych czynności — rejent jest elementem wymiaru sprawiedliwości — ale z obowiązkiem zachowania bezstronności (notariusz nie może działać dla jednej ze stron).

Stąd też wobec notariuszy stawia się szczególnego rodzaju wymagania (etyczne, normatywne), m.in. wymóg szczególnej staranności przy dokonywaniu czynności notarialnych. Granice staranności zawodowej określają m.in. art. 80 upn i art. 94 upn — stąd po odczytaniu aktu notariusz ma obowiązek upewnić się czy strony dokładnie rozumieją jego treść oraz znaczenie, a także czy akt jest zgodny z wolą stron.
Dyrektywy te mają wprawdzie charakter ocenny i nieostry, ale nie można przez to powiedzieć, iżby nie dało się zdekodować konkretnych obowiązków, w tym obowiązku udzielania stronom wyjaśnień (wyrok SN z 21 sierpnia 2003 r., III CKN 500/01) oraz obowiązek porządzenia czynności notarialnej zgodnie z zasadami współżycia społecznego (art. 5 kc, uchwała SN z 29 maja 1990 r., III CZP 29/90).

Granicą szczegółowości wyjaśnień udzielanych przez notariusza jest „powodowanie skutków prawnych” — w tym zakresie przyjmuje się, że ustawowym obowiązkiem notariusza jest „udzielanie przez notariusza porad prawnych związanych z mającą być dokonaną czynnością notarialną i przewidywanymi bezpośrednimi skutkami prawnymi stąd wynikającymi” — których konsekwencją może być nawet odstąpienie od czynności (lub modyfikacja treści umowy). Porada taka musi zawsze jednak być bezstronna, nie może tworzyć przekonania o wpływie notariusza na treść czynności prawnej — w tym celu należy uwzględnić słuszność interesów stron oraz baczyć, by czynność nie była dokonana na oczywistą niekorzyść jednej ze stron.

Obowiązki te są szczególnie istotne jeśli akt notarialny dotyczy umowy o przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie wierzytelności (pożyczki) — stąd też notariusz powinien sprecyzować warunki i sposób zaspokojenia się wierzyciela z zabezpieczonej nieruchomości. (Część doktryny przyjmuje, że akty dokonane bez tego sprawdzenia nie są dokumentami urzędowymi.)

Konsekwencją takich wymogów jest zasada, że notariusz ma obowiązek odmówić dokonania czynności sprzecznej z prawem (art. 81 upn) — niezależnie od postawy kontrahentów i udzielenie wyczerpujących wyjaśnień przez rejenta — gdzie czynnością taką będzie nawet czynność formalnie zgodna z literą prawa, ale narażająca stronę na niekorzystne skutki (wyrok SN z 12 czerwca 2002 r., III CKN 694/00).
Notariusz nie jest wyłącznie statystą, biernym uczestnikiem zawieranych umów — sporządzającym wzór umowy, która po podpisie, pieczęci i pobraniu wynagrodzenia staje się aktem notarialnym — notariusz odpowiada za treść sporządzonej umowy i jej skutki.

Skoro zatem oskarżony świadomie i celowo zmierzał do dokonania czynności, która naruszała obowiązujące przepisy, a jego świadomość obejmowała konsekwencje aktu notarialnego w postaci co najmniej możliwości wyrządzenia szkody interesowi publicznemu lub prywatnemu — prowadząc do niezamierzonych a bardzo poważnych konsekwencji dla strony — działanie takie może być kwalifikowane jako penalizowane naruszenie obowiązków (art. 231 kk). Tymczasem oskarżony nie zadośćuczynił obowiązkom określonym ustawą — gdyby to zrobił, zauważyłby, że umowy przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie wierzytelności zmierzają do oszustwa na szkodę pożyczkobiorców, a wówczas odmówiłby sporządzenia umowy (art. 81 upn).

Prawidłowa zdaniem SN była także ocena, iż notariusz, który nie dopełnia obowiązków w zakresie staranności zawodowej i podpisuje się pod aktem niezgodnym z prawem — licząc na wynagrodzenie za czynność — dopuszcza się przestępstwa niedopełnienia obowiązków w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Korzyścią majątkową jest bowiem każde zwiększenie aktywów, każde przysporzenie majątkowe, niezależnie od wysokości wynagrodzenia pobranego za nieprawidłową umowę.