I kolejny artykuł o wojnie umowy o dzieło z umową zlecenia — oraz roli ZUS, który z roli gracza łatwo wchodzi w buty arbitra — tym razem zagadnienie jest proste: czy wykonanie koncertu to umowa o dzieło? Czyli czy instrumentalista, który wystąpił w ramach orkiestry i grał pod kierunkiem dyrygenta — twórcą jest, a jego praca kreatywna — czy raczej wymaga się odeń wyłącznie należytej staranności? (wyrok Sądu Najwyższego z 10 stycznia 2017 r., III UK 53/16).
Spór dotyczył zatrudnienia instrumentalistki, która razem z orkiestrą zagrała jeden koncert podczas festiwalu muzycznego: organizator festiwalu zawarł z nią umowę o dzieło za wynagrodzeniem 280 złotych (koncert i 3-4 próby), jednak ZUS ustalił w decyzji, że była to umowa zlecenia („w okresie od 28 czerwca 2009 r. do 28 czerwca 2009 r.”).
Sąd prawomocnie oddalił odwołanie od decyzji ZUS: mimo zatytułowania umowy „o dzieło” jej przedmiot był ujęty zbyt ogólnie, niedostatecznie zindywidualizowany — określał wyłącznie czynności powierzone artystce, zaś koncert nie był twórczą, kreatywną aranżacją utworów. Owszem, istnieje pojęcie utworów nieucieleśnionych (które nie mają materialnego produktu), jednak wykonanie koncertu może być zakwalifikowane jako umowa o dzieło — wyłącznie o tyle, o ile koncertowi można przypisać cechy utworu.
W tej jednak sytuacji — muzyczka była częścią orkiestry, nawet nie solistką — wykonanie utworu nie oznacza powstania odrębnego bytu. Bytem takim jest utwór, który ma swojego autora (kompozytora) — tymczasem zadaniem zainteresowanej jako muzyka orkiestrowego było zagrać (możliwie starannie) zadane nuty.
Istnienia umowy o dzieło autorskie nie można także utożsamiać z określonymi umiejętnościami i cechami osobistymi artysty (umiejętności, talent) — takie wymogi nie wiążą się wyłącznie z pracą twórczą, artystyczną, bo przecież powierzenie wykonania każdej pracy wiąże się z kwalifikacjami tej osoby.
Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną organizatora festiwalu: wykonanie koncertu, zwłaszcza w warunkach podporządkowania poleceniom dyrygentowi nie pozostawia artyście żadnej swobody twórczej pozwalającej na indywidualną interpretację — to zaś wyklucza przyjęcie, że doszło do zawarcia umowy o dzieło.
Koncert mógłby być kwalifikowany jako umowa o dzieło, jednak pod warunkiem, iż wykonaniu dałoby się przypisać cechy utworu w rozumieniu prawa autorskiego — czyli musi być to wykonanie o charakterze niestandardowym, niepowtarzalnym, wypełniającym kryteria twórczego i indywidualnego dzieła, a to dlatego, że
ochronie prawa autorskiego nie podlegają działania, wymagające co prawda określonych umiejętności i talentu, ale mające charakter odtwórczy.
W zawartej umowie nie określono także cech indywidualnych dzieła — a niekonkretnie sformułowany przedmiot zobowiązania sprawia, że nie można przyłożyć do niego miary utworu z prawa autorskiego. Tymczasem zgodnie z art. 627 kc przedmiot umowy o dzieło musi być „oznaczony” — oznaczony w umowie, ale i oznaczony jako istniejący efekt działań wykonawcy.
SN zwrócił uwagę, że w ocenie obowiązków płatnika ubezpieczeń społecznych nie można się sugerować przepisami kodeksu cywilnego. Otóż przepisy prawa cywilnego i systemu ubezpieczeń społecznych są ze sobą nieco niekompatybilne: kodeks cywilny, w ramach swobody umów, zezwala na zawarcie umowy mieszanej, w której pojawiają się elementy i umowy o dzieło, i umowy o świadczenie usług, zaś w przypadku ubezpieczeń społecznych nie ma mowy o takiej elastyczności (co swoją drogą jest chyba niezłym przykładem na to, że czasem federalizm norm prawnych aparatowi państwowemu pasuje).