A skoro wczoraj było o tym, że drobny druczek w reklamie może stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, a internety kręciła 2,8-milionowa kara nałożona przez PUODO na sklep Morele.net — dziś czas na kilka akapitów o tym, że za wprowadzenie w błąd konsumentów co do rzeczywistego kosztu reklamowanej UOKiK ładuje znacznie większe kary, a przy okazji: reklama może nakręcać i zachęcać, a równocześnie odsyłać po istotne informacje do regulaminu usługi? Czy konsument powinien mieć na uwadze, że reklama jest od tego, żeby nakręcać i zachęcać — więc powinien być ostrożny i nieufny?
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2019 r. (VII AGa 748/18)
Brak jest podstaw, by konsument z góry poddawał w wątpliwość prawdziwość przekazywanych mu informacji i we własnym zakresie poszukiwał w internecie podstawowych danych o proponowanej mu loterii. Celem regulaminu jest uzyskanie szczegółowych informacji o loterii, nie zaś stanowienie podstawowego i jedynego źródła informacji o jej zasadniczych warunkach.
Orzeczenie dotyczyło odwołania od decyzji UOKiK (RWA-32/2011 z 30 grudnia 2011 r.), w której stwierdzono, iż prowadzona przez spółkę Polska Telefonia Cyfrowa S.A. (operatora Era GSM, dziś T-Mobile Polska S.A.) kampania reklamowa loterii subskrypcyjnej „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” wprowadzała konsumentów w błąd co do kosztów uczestnictwa w loterii. Wprowadzenie w błąd konsumentów polegało na podaniu w wysyłanych do abonentów esemesach i nagraniach IVR informacji, że udział kosztuje „4,88 zł/dzień”, ale nie doprecyzowano, że opłata jest cykliczna (codzienna i dotyczy kolejnych 100 jednodniowych etapów), zaś tym, którzy chcieli zrezygnować z otrzymywania wysokopłatnych esemesów sugerowano, że rezygnacja jest odpłatna („by utracić szansę bycia milionerem ślij STOP MILION 4,88zł/dzień”). (Z uzasadnienia wyroku wynika, że na usługę załapało się 442.525 konsumentów, a całkowity zysk z loterii 15 mln złotych brutto, z czego 10,9 mln złotych z opłat abonentów.)
W ocenie UOKiK działanie takie stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową, a przez to praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, zatem na operatora nałożono karę pieniężną w wysokości 21,2 mln złotych i nakazano publikację treści decyzji na stronie internetowej operatora.
Sąd prawomocnie oddalił odwołanie T-Mobile: w spawie nie ma znaczenia, że operator nie był organizatorem loterii, nie przygotowywał treści komunikatów reklamowych, nie wysyłał esemesów i nie odtwarzał nagrań IVR (co zlecono zewnętrznemu podwykonawcy), ponieważ zgodnie umową na organizację loterii całość działań, a zwłaszcza treść wiadomości była zatwierdzana przez operatora, zaś odpowiedzialność innych podmiotów została umownie wyłączona. Jednak zakwestionowana praktyka nie polegała na wysyłaniu komunikatów, lecz na tym, że ich treść była nieodpowiednia, co obciąża operatora.
Odnosząc się do treści komunikatów sąd zauważył, że z niczego nie wynikało, że udział w loterii oznaczał zakup cyklicznej usługi codziennego udziału w loterii. Przeciętny i ostrożny konsument, który ma prawo odbierać reklamy dosłownie, mógł mieć wrażenie, że wysłanie esemesa oznacza udział w grze na jeden dzień, zatem wywołanie błędnego wrażenia miało na celu pominięcie całościowego kosztu udziału w loterii, który jest istotną cechą oferowanego produktu.
Gdy komunikaty SMS promujące loterię zachęcają do wygrania miliona złotych „dzisiaj” i nie wskazują, że loteria trwa 100 dni, to konsument może myśleć, że zgłasza udział do jednodniowego konkursu.
Oceny tej nie zmienia fakt, że informacja była częściowo prawdziwa, zaś szczegóły można było sprawdzić w regulaminie — raz, że regulamin nie służy do prostowania treści reklam, a dwa, że nic nie dawało asumptu do jakichkolwiek podejrzeń, że informacje są niepełne — ba, „konsument musi być uważny, ostrożny i racjonalny ale nie można wymagać, aby poszukiwał pułapek na każdym kroku”. Nie można żądać od abonenta dystansu wobec reklam i informacji przesyłanych przez operatora (zdaniem T-Mobile odbiorcy powinni być przygotowani na „inne modele rynkowe udziału w grze”).
Nie ma też znaczenia, że uczestnik mógł się w każdym czasie wycofać z loterii — udzielane przez przedsiębiorcę mają dawać mu możliwość podjęcia świadomej decyzji co do zawarcia umowy, uprawnienie do jej rozwiązania jest rzeczą wtórną.
Operator nie może zasłać się także niewielką pojemnością esemesów — bo nawet wówczas należy dążyć do tego, by informacje nie wprowadzały w błąd (zaś fakt, że esemesy pozwalają na przesłanie krótkich treści nie uzasadnia obowiązku poszukiwania reszty w regulaminie), zaś konsumenta zniechęca do tego masowość otrzymywanych komunikatów reklamowych.
Wpływu na ocenę nie ma okoliczność, że kampania była prowadzona tak szeroko, że przeciętny konsument na pewno znał wszystkie reguły udziału w loterii — a wskazuje na to fakt, że było wiele reklamacji, zatem taki pogląd jest nieprawdziwy.
Nałożenie równoległej kary przez UKE (5 mln złotych za wysyłanie reklam do osób, które nie wyraziły zgody na przesyłanie informacji handlowych, co stanowi naruszenie art. 172 ust. 1 pt i art. 174 pkt 1 pt) nie oznacza, że operator został dwa razy ukarany za to samo — bo sankcja dotyczyła niewypełnienia obowiązku uzyskania zgody abonentów na prowadzenie działań marketingowych, co jest innym czynem, niż objęty zaskarżoną decyzją UOKiK, zatem w sprawie nie doszło do naruszenia zasady ne bis in idem, co sprawia, że wydana decyzja nie jest nieważna (art. 156 par. 1 pkt 3 kpa).
Do okoliczności obciążających zaliczyć można m.in. fakt, że do operatora wpłynęło mnóstwo reklamacji, więc przedsiębiorca miał świadomość stosowanej praktyki, ale mimo to kampania była prowadzona dalej; ogólnopolski zakres praktyk i fakt uzyskania znacznych korzyści finansowych — nic z tego nie można zarzucać ani formalnemu organizatorowi loterii, ani podwykonawcy. Okolicznością łagodzącą jest to, że wobec części abonentów T-Mobile podjęło działania mające na celu zrekompensowanie szkód (niektórzy klienci dostali rekompensaty).
Sumarycznie pozwoliło to sądowi (dopiero po apelacji) zmniejszyć wysokość kary do 15,3 mln złotych.
Zamiast komentarza: tak, reklama ma zachęcać i nakręcać, ale wprowadzenie w błąd konsumentów zawsze może spotkać się z reperkusjami, przy których kary nałożone przez PUODO jakby bladły.