Czy namawianie do przeniesienia numeru przez abonentów do innego operatora może stanowić czyn sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji? Czy dozwolone jest przesyłanie esemesów reklamowych na losowo wybrane numery telefonów, bez zgody ich abonentów? (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12 grudnia 2019 r., VII AGa 1567/18).
Orzeczenie dotyczyło wniesionego przez Polkomtel sp. z o.o. pozwu przeciwko T-Mobile S.A. w związku z wysyłaniem do abonentów sieci Plus esemesów zachęcających do zmiany operatora komórkowego — „Czy zgadzasz się na kontakt doradcy w celu przedstawienia propozycji przeniesienia numeru do T-Mobile?” (por. „To spam or not to spam?”). Łącznie między kwietniem a czerwcem 2014 r. wysłano, przy użyciu automatycznego systemu wywołującego obsługiwanego przez zewnętrzną firmę, ok. 6 mln takich esemesów, a na otrzymywany spam zaczęli skarżyć się klienci, którzy rzecz jasna nie wyrazili zgody na ich otrzymywanie. W ślad za wiadomościami zaczęli dzwonić handlowcy, namawiając do rozwiązania umów podpisanych z Polkomtelem i przeniesienia numeru do sieci T-Mobile (łącznie przepłynęło ok. 6,8 tys. użytkowników).
(UKE wszczął postępowanie w/s spamu, ale je umorzył — bo stwierdził, że wysyłane wiadomości nie stanowiły marketingu bezpośredniego.)
art. 12 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Do sądu trafił pozew, w którym Polkomtel wniósł m.in. o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji polegających na nakłanianiu abonentów Plusa do przechodzenia do T-Mobile, przesyłania niezamówionych informacji handlowych do klientów, używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego bez zgody użytkowników, opublikowania w mediach stosownego — oraz wysłania esemesa z oświadczeniem do wszystkich klientów, którzy dostali spam.
Sąd stwierdził, iż prowadząc kampanię zachęcającą klientów Plusa do przeniesienia numeru T-Mobile naruszył szereg przepisów prawa, a mianowicie:
- wysyłanie esemesów do abonentów korzystających z usług konkurencyjnego operatora i namawianie do przeniesienia numeru w celu przysporzenia sobie korzyści stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 12 ust. 2 uznk) — bo chociaż istotą gospodarki rynkowej jest walka o klienta, to jednak ich przejmowanie powinno opierać się na atrakcyjności oferty, a nie na zniechęcaniu do dotychczasowego usługodawcy (zakazu tego nie łamie natomiast złożenie klientom konkurenta lepszej oferty, chyba że oferent wie, że łamie klauzulę wyłączności, por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., I CK 66/03); tymczasem T-Mobile nie tylko oferowało rabaty dla klientów przenoszących numery, ale nawet obiecywało pokrycie kosztów kar umownych;
art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne
Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
- używanie automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego bez zgody użytkownika końcowego naruszyło zakaz wynikający z art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego, zaś bezprawność działania pozwala na zakwalifikowanie go jako czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) — celem kampanii oczywiście było prowadzenie marketingu bezpośredniego, tj. reklamy i promocji kierowanej do zidentyfikowanego odbiorcy, a sąd, który nie jest związany decyzją UKE (w dodatku nie wiadomo czy prawomocną), może dokonywać własnej subsumpcji przepisów (na marginesie zwracam uwagę, że w praktyce przyjmuje się jednak, że sąd jest związany decyzją administracyjną, pod warunkiem jej ostateczności, art. 16 par. 1 kpa);
- przesyłanie niezamówionych informacji handlowych bez zgody odbiorcy jest sprzeczne z art. 10 ust. 1 uośude, a przez to stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) — przesłane esemesy oczywiście służyły do promocji usług operatora telekomunikacyjnego, przeto T-Mobile powinno było posiadać zezwolenie od każdego z odbiorców (na marginesie: sąd podkreślił, iż wysłana prośba o zgodę na otrzymywanie informacji handlowych stanowi informację handlową w rozumieniu art. 2 pkt 2 uośude);
- działań T-Mobile nie uznano natomiast za nieuczciwą praktykę rynkową polegającą na uciążliwe i niewywołane działaniem konsumenta nakłanianie go do nabycia towarów lub usług przez środki porozumiewania się na odległość (art. 9 ust. 3 upnpr) — bo wysłanie jednego esemesa nie może być uznane za uciążliwe dla jego odbiorcy.
Z tego względu sąd prawomocnie zakazał używania przez T-Mobile systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego wobec klientów Polkomtela bez ich zgody, nakłaniania abonentów sieci Plus do rozwiązania umowy, przesyłania niezamówionych informacji handlowych i stosowania praktyk polegających na uciążliwym nakłanianiu do nabycia usług strony pozwanej. Odmówiono natomiast zobowiązania do publikacji oświadczenia oraz przesłania go na wcześniej zaspamowane numery, a to dlatego, iż zdaniem sądu byłoby to — ze względu na to, że od zdarzenia do orzekania minęło 5 lat — bezcelowe, ponieważ oświadczenie takie ma pełnić funkcję informacyjną, a nie stanowić formę satysfakcji moralnej (w przeciwieństwie do oświadczenia, o którym mowa w art. 24 par. 1 kc).