Czy ustanowiony w rozporządzeniu o koronaobostrzeniach obowiązek zakrywania ust i nosa stanowi „środek profilaktyczny”, czy raczej należy go traktować jako sposób „przemieszczania się”? A czy w ogóle odpowiedź na to pytanie ma znaczenie — czy po prostu wystarczy stwierdzić, że nakaz nałożony w rozporządzeniu jest sprzeczny z Konstytucją, a więc wymierzona przez Sanepid kara za brak maseczki jest sprzeczna z prawem? (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 17 lutego 2021 r., II SA/Go 11/21).
Sprawa dotyczyła kary w wysokości 5 tys. złotych nałożonej przez Sanepid na właścicielki sklepu, która w lipcu 2020 r. obsługiwała klientów bez maseczki zasłaniającej usta i nos. Naruszenie epidemicznego obowiązku zostało stwierdzone w notatce policyjnej, dokumencie, który organ ocenił jako „wiarygodny, rzetelny” i stanowiący kluczowe źródło dla ustalenia faktów.
z par. 19 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Rady Ministrów z 19 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 1066)
1. Do odwołania nakłada się obowiązek zakrywania, przy pomocy odzieży lub jej części, maski, maseczki, przyłbicy (…) ust i nosa:
2) w miejscach ogólnodostępnych, w tym:
c) w zakładach pracy oraz w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby: administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny,
W odwołaniu od decyzji kobieta przyznała, że maseczki nie miała, jednak po pierwsze jako właścicielka sklepu z takiego obowiązku była zwolniona (par. 19 ust. 3 pkt 4 rozporządzenia), a z policjantem rozmawiała na otwartej przestrzeni. Co więcej nakaz zakrywania nosa i ust jako środek profilaktyczny mógł zostać nałożony wyłącznie na osoby chore lub podejrzane o zachorowanie (art. 46b pkt 4a ustawy zakaźnej), a ona była zdrowa.
Z tymi zarzutami nie zgodził się organ odwoławczy, którego zdaniem noszenie maseczki nie jest środkiem profilaktycznym, lecz określonym sposobem przemieszczania się (art. 46b pkt 12), który dotyczy także osób zdrowych i bezjobjawowych. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie ustawy, określało obostrzenia związane ze stanem epidemii — zaś „w polskim porządku prawnym obowiązuje domniemanie konstytucyjności aktów prawa powszechnie obowiązującego do czasu podważenia ich konstytucyjności przez Trybunał Konstytucyjny”. Nie sposób przy tym powołać się na rzekome naruszenie norm konstytucyjnych określających warunki i sposób ograniczenia gwarantowanych praw i wolności, ponieważ chodzi o ochronę dobra publicznego „w imię współodpowiedzialności”, zaś „każda świadoma osoba powinna przestrzegać i rozpowszechniać politykę „zero tolerancji dla nieprzestrzegania zasad dotyczących obostrzeń sanitarnych”. Dystans, dezynfekcja, maseczka w skrócie „DDM” powinny być bezwzględnie przestrzegane, kiedy nie ma jeszcze szczepionki, a w ciągu każdej doby następuje przyrost potwierdzonych zakażeń wirusem SARS-CoV-2. W dobie eskalacji, pandemii nie ma miejsca na egoizm. Przestrzeganie obostrzeń to nie tylko nasz obowiązek względem siebie, ale odpowiedzialność za inne osoby”.
Skuteczna okazała się skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego: obowiązek zakrywania ust i nosa niewątpliwie rozumiany jest przez prawodawcę jako środek profilaktyczny, na co wskazuje zarówno wykładnia językowa („zakrywanie” nosa i ust nie ma nic wspólnego z „przemieszczaniem się”, które oznacza zmianę miejsca), ale też przyjęty sposób regulacji (rozdział miał tytuł „Nakaz określonego sposobu przemieszczania się oraz obowiązek stosowania środków profilaktycznych”, ale poszczególne elementy uregulowano w art. 18 i art. 19 rozporządzenia). Dowodzi tego także fakt, iż po kilku miesiącach zdecydowano się na wprowadzenie do ustawy odrębnego przepisu pozwalającego nakazać noszenie maseczek — gdyby władze uważały wcześniejsze unormowanie za prawidłowe, nowelizacja ustawy zakaźnej nie byłaby niezbędna. Ba, nawet gdyby za dobrą monetę przyjąć argument o tym, że obowiązek maseczkowy jest regulacją sposobu poruszania się, to ustanowienie takiego nakazu w rozporządzeniu stanowi niedopuszczalną ingerencją w konstytucyjną swobodę poruszania się.
Co więcej wydane przez rząd rozporządzenie wykracza poza delegację ustawową, a zatem — jako sprzeczne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a przecież ograniczające zakres konstytucyjnych praw i wolności jednostki — nie może być podstawą nakładania na obywateli obowiązków. Wymóg prawidłowego stanowienia i wykonywania prawa mieści się w zasadzie legalizmu, którą powinien kierować się zarówno rząd jak i Sanepid, zaś sąd przy orzekaniu w ogóle nie jest związany rozporządzeniami wykonawczymi — co oznacza, że oceniając decyzję o nałożeniu kary za brak maseczki jest uprawniony do pominięcia wadliwego, sprzecznego z ustawą zasadniczą, przepisu — nawet jeśli nie ma wątpliwości, że kobieta nie stosowała się do wprowadzonego nakazu zasłaniania ust i nosa.
(Wcale nie na marginesie: jako bezzasadne uznano zarzuty odnoszące się do uchybień dowodowych i obowiązku wysłuchania strony — bo powołując się na takie błędy proceduralne po stronie Sanepidu skarżąca nie wskazała jakie argumenty chciała podnieść i do jakich wniosków miało to prowadzić.)
Finalnie WSA zdecydował się na uchylenie wydanych przez Sanepid decyzji oraz całkowite umorzenie postępowania administracyjnego.
Dla jasności: sprawa dotyczyła zdarzenia sprzed jesiennej nowelizacji ustawy zakaźnej, więc dodany przepis pozwalający wydać rozporządzenie nakładające taki obowiązek nie miał zastosowania, jednak w świetle uzasadnienia nie ma wątpliwości, iż ocena byłaby podobna.