Czy dopuszczalne jest łączenie zgód marketingowych — zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych i na prowadzenie określonych działań marketingowych (np. dzwonienie do klientów) — jest dozwolone? Czy jednak każda z tych materii wymaga osobnej zgody, zaś tak rozbudowana zgoda narusza przepisy o ochronie danych osobowych?
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 kwietnia 2021 r. (III OSK 161/21)
na gruncie przepisów o ochronie danych osobowych istnieje wymóg zapewnienia, aby decyzja w sprawie wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych w określonym celu była podjęta swobodnie i miała charakter samodzielny, musi ona być przejawem wolnej i nieskrępowanej woli danej osoby, to znaczy nie może być wymuszona przez konieczność złożenia innych oświadczeń woli.
Sprawa dotyczyła wydanej przez GIODO decyzji, w której zakwestionowano łączenie zgód marketingowych — na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingu, w tym produktów i usług powiązanych podmiotów oraz na telemarketing (art. 172 pt) — jako naruszenie zasady swobodny wyrażenia zgody. Zdaniem organu zawarcie kilku zgód w jednym oświadczeń pozbawiało użytkowników prawa wyboru zgody, zwłaszcza, że zezwolenie na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych jest czymś całkowicie odrębnym od zgody na dzwonienie w celu marketingu bezpośredniego (dla jasności: sprawa była jeszcze „sprzed RODO„).
art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne
Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Stanowisko GIODO podtrzymał sąd administracyjny: administrator nie potrzebuje wprawdzie zgody na marketing własny (art. 23 ust. 1 pkt 5 d.uodo) — ale „zgoda rozbudowana” pozbawia osobę fizyczną możliwości wyboru zgody, której zamierza udzielić, a przez to realnego wpływu na sposób przetwarzania jej danych osobowych (wyrok WSA w Warszawie z 26 lutego 2018 r., II SA/Wa 943/17).
W skardze kasacyjnej na to orzeczenie spółka powołała się na to, że pod względem przetwarzania danych osobowych nie ma różnicy między przesyłaniem treści marketingowych na telefon i na listel, a ponieważ tak czy inaczej przetwarzanie danych jest konieczne, nie ma potrzeby uzyskiwać odrębnej zgody na przetwarzanie danych i na dzwonienie. Istotny jest bowiem nie adresat zgody (podmiot, któremu zgoda jest udzielana), lecz cel przetwarzania wynikający z oświadczenia użytkownika.
Odnosząc się do skargi NSA stwierdził, że wyrażenie jednej zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych (marketingu bezpośredniego produktów własnych i produktów innych podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej) oraz używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących w celu prowadzenia tego marketingu jest niedopuszczalne. Owszem, jedna zgoda może wskazywać różne cele przetwarzania danych osobowych — jednakże „zgoda rozbudowana”, odnosząca się do różnych materii, oparta na dwóch różnych podstawach prawnych w istocie nie pozwala osobie na swobodę decyzji, nawet jeśli odnosi się do tego samego działania.
Zawarcie kilku zgód w treści jednego oświadczenia skutkuje brakiem możliwości wyboru zgody, którą zamierza się wyrazić.
Nie ma przy tym racji przedsiębiorca, iż nie ma znaczenia komu zgoda jest udzielana: odbieranie zgody na marketing własny jest zbędne, zatem powiązanie jej z działaniami prowadzonymi przez inne podmioty wyłącza możliwość wyboru. Przeciwnego poglądu nie ta się obronić także w świetle definicji zgody wynikającej z RODO („Wyrażenia zgody nie należy uznawać za dobrowolne, jeżeli osoba, której dane dotyczą, nie ma rzeczywistego lub wolnego wyboru”, motyw 42).
Zamiast komentarza: wyrok dotyczy wprawdzie problemu sprzed RODO, w tzw. międzyczasie zmieniły przepisy o zgodzie (art. 174 pt; por. „Zgoda na wysyłanie mejlingów musi być „kompatybilna” z RODO”), jednak nie mam wątpliwości, że także dziś łączenie zgód marketingowych — różnych spraw, regulowanych przez różne przepisy — jest niedopuszczalne.