Czy klepnięcie dziecka w tyłek przez dorosłego faceta to czyn pedofilski, czy naruszenie nietykalności osobistej? Czy kwalifikacja prawna zależy od oceny działania sprawcy przez pokrzywdzone dziecko? (wyrok Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2021 r., V KK 48/20).
Sprawa dotyczyła mężczyzny oskarżonego o ocieranie się i klepnięcie w pośladek małoletniej poniżej 15 roku życia, co potraktowano jako przestępstwo dopuszczenia się innej czynności seksualnej (art. 200 par. 1 kk).
Sąd I instancji uznał oskarżonego winnym zarzucanego czynu i skazał go na 6 miesięcy pozbawienia wolności, a także orzekł 8 letni zakaz jakichkolwiek (bezpośrednich, listownych, mailowych oraz za pośrednictwem portali społecznościowych) kontaktów i zbliżania się do dziewczynki na odległość poniżej 10 metrów.
art. 200 par. 1 kodeksu karnego
Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania,
podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.
W apelacji od tego wyroku obrońca zarzucił, iż nie przedstawiono żadnego dowodu by dopuścił się czynu pedofilskiego, a kontakt z dziewczynką był efektem tłoku podczas zakupów w sklepie (co potwierdza zapis ze sklepowego monitoringu) — natomiast w pokrzywdzonej stwierdzono skłonności do konfabulacji.
Sąd odwoławczy, ocenił, że do klepnięcia i ocierania doszło, ale nie sposób działań oskarżonego kwalifikować inaczej jak naruszenia nietykalności cielesnej, bo skoro czynność seksualna zrównana jest w sankcji z obcowaniem płciowym, to ciężar czynu musi być podobny — więc drobne zachowanie seksualne nie może być porównywane z obcowaniem płciowym. Co więcej z opinii biegłej psycholożki wynika, że doznania dziewczynki zostały wzmocnione „perswazją” matki, która przekonała dziecko, że jest ofiarą ataku pedofila. Skutkiem zmiany kwalifikacji była zmiana sankcji (6 miesięcy w zawieszeniu na 2 lata).
art. 217 kodeksu karnego
§ 1. Kto uderza człowieka lub w inny sposób narusza jego nietykalność cielesną,
podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
§ 2. Jeżeli naruszenie nietykalności wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego albo jeżeli pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem nietykalności, sąd może odstąpić od wymierzenia kary.
§ 3. Ściganie odbywa się z oskarżenia prywatnego.
Badając kasację na niekorzyść Sąd Najwyższy stwierdził, że sąd popełnił błąd już na etapie formalnej zmiany kwalifikacji czynu z przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego na czyn penalizowany w trybie prywatnoskargowym. Zabieg taki jest dopuszczalny, jednak wyłącznie po uprzedzeniu stron (art. 399 par. 1 kpk) i odebraniu od przedstawiciela pokrzywdzonej oświadczenia o podtrzymaniu oskarżenia (art. 60 par. 4 kpk).
Kluczowy dla uchylenia orzeczenia okazał się inny argument: zmiana kwalifikacji czynu oskarżonego na art. 217 par. 1 kk opierała się na dwóch założeniach: że (i) owo drobne zachowanie seksualne nie jest czynem pedofilskim, jeśli nie doszło kontaktu ze intymnymi częściami ciała), ale też (ii) na słowach pokrzywdzonej, która zeznała, że odebrała klepnięcie wyłącznie jako zamach na nietykalność, co oznacza, że istotne jest prawidłowe ustalenie w jaki sposób dziewczynka odebrała zachowanie oskarżonego.
W tym miejscu SN przytomnie zwrócił uwagę, że dla realizacji znamion czynu pedofilskiego jako przestępstwa nie jest niezbędny świadomy odbiór jego zachowania przez pokrzywdzone dziecko: prawidłowe rozpoznanie działania sprawcy przez małoletniego nie może warunkować kwalifikacji prawnej, choćby dlatego, że „pokrzywdzone może być dziecko tak małe, że nie jest w stanie ocenić istoty zachowania molestującego go sprawcy”.
Wcale nie na marginesie SN nie zgodził się z tym, że „pośladek skąpo ubranego latem dziecka” nie może być uznana za sferę intymną ciała ludzkiego — zaś sumarycznie pozwoliło to na uchylenie zaskarżonego wyroku i zwrot do ponownego rozpatrzenia sprawy w II instancji.