Sporo uwagi na tutejszych łamach poświęciłem orzeczeniom, z których dość jednolicie wynika, że pomysły władzy na wydawanie rozporządzeń ograniczających swobody konstytucyjne (bo koronawirus) nijak mają się do fundamentalnych zasad prawnych. Z prawdziwą przyjemnością — P.T. Czytelnicy parę razy pytali, czy są wyroki przeciwstawne — odszukałem taki, z którego wynika pogląd całkowicie odwrotny.
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 kwietnia 2021 r. (II GSK 673/21)
1) Możliwość niezastosowania przepisu prawa przez sąd nie jest badaniem konstytucyjności prawa, a już na pewno nie jest rozproszoną kontrolą konstytucyjności. Uprawnienie sądu do odmowy zastosowania przepisu prawa nie budzi większych kontrowersji w przypadku przepisu wykonawczego. W odniesieniu do ustawy możliwość taka pojawiać się może tylko na gruncie art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, a więc wówczas gdy mamy do czynienia z przepisem konstytucyjnym, dającym się zastosować do stanu faktycznego, ze względu na określenie wszystkich koniecznych elementów normy prawnej oraz z przepisem ustawy, który te elementy normy prawnej ujmuje w sposób sprzeczny z Konstytucją. Wówczas mamy do czynienia z zastosowaniem Konstytucji a nie ustawy, ze względu na treść art. 8 ust. 1 Konstytucji RP. Natomiast nie ma to nic wspólnego z badaniem konstytucyjności ustaw i rozporządzeń. Jest to po prostu odmowa zastosowania przepisu w konkretnej sprawie ze względu na jej sprzeczność z Konstytucją.
2) Ograniczenia praw i wolności w związku ze stanem epidemii znajdują oparcie w regulacji ustawowej, która wykonaniem konstytucyjnego nakazu wynikającego z art. 68 ust. 4 Konstytucji RP. Z tego powodu ten rodzaj ograniczeń należy zaliczyć do zwykłych środków konstytucyjnych niewymagających korzystania z rozwiązań prawnych właściwych dla stanów nadzwyczajnych, a ściślej stanu klęski żywiołowej. Zakwalifikowanie tych uregulowań do zwykłych środków konstytucyjnych prowadzi do wniosku, że takie ograniczenia muszą być dokonywane z uwzględnieniem zasady proporcjonalności
Sprawa dotyczyła dyrektorki Miejskiego Domu Kultury w Świebodzicach, która w kwietniu 2020 r. przed budynkiem urzędu miejskiego rozdawała przechodniom maseczki ochronne wielokrotnego użytku, własnoręcznie uszyte przez jej pracowników.
par. 14 ust. 1 rozporządzenia RM z 19 kwietnia 2020 r. w/s ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz 697)
Do odwołania zakazuje się:
1) organizowania zgromadzeń w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. – Prawo o zgromadzeniach
2) innych niż określone w pkt 1 zgromadzeń organizowanych w ramach działalności kościołów i innych związków wyznaniowych oraz imprez, spotkań i zebrań niezależnie od ich rodzaju, z wyłączeniem spotkań danej osoby z jej osobami najbliższymi w rozumieniu art. 115 § 11 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. — Kodeks karny lub z osobami najbliższymi osobie, z którą pozostaje we wspólnym pożyciu.
Zdaniem sanepidu akcja stanowiła naruszenie zakazu organizowania „innych” zgromadzeń ludności (bo koronawirus) — wszakże można było rozważyć np. przekazywanie maseczek do skrzynek pocztowych lub ustawienie automatów z maseczkami (sic!) — zaś ciężar i rozmiar przewiny uzasadniał nałożenie na kobietę administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 10 tys. złotych (ba, w sprawie wszczęto także postępowanie karne z art. 165 kk).
W odwołaniu od decyzji zainteresowana podkreślała, że akcję organizował MDK, a nie ona jako osoba fizyczna, w telewizji pokazywano ministrów rozdających maseczki w tłumie, których nikt się nie czepiał, a kilkunastominutowa akcja charytatywnego rozdawania maseczek nie jest zgromadzeniem (i nie miała żadnego negatywnego przełożenia na sytuację epidemiczną), zaś w całym postępowaniu sanepid ograniczył się do przepisania notatki policyjnej, nie prowadząc własnego postępowania. Udział w postępowaniu zgłosił także Rzecznik Praw Obywatelskich, który zarzucił sprzeczność zakazu organizacji zgromadzeń z ustawą zasadniczą, zauważył także, że policja nie ma prawa przetwarzać danych osobowych obywateli na potrzeby postępowania administracyjnego, zaś w czasie podejmowania decyzji o nałożeniu kary obowiązywały już wyższe limity uczestników imprez (por. „Zasada lex mitior”).
Te odwołania okazały się… skuteczne: organ wyższego szczebla stwierdził, że w toku postępowania nie ustalono czy ukarana występowała jako dyrektorka MDK, a przecież wykonywanie czynności zawodowych i służbowych zwalniało z zakazu (par. 14 ust. 2 rozporządzenia) — zaś do tego trzeba ustalić czy pracownicy szyli maseczki w czasie pracy czy na urlopie, kto ufundował materiały do uszycia maseczek, nie wiadomo też czy przebieg imprezy ustalano z burmistrzem miasteczka, etc.
W sprzeciwie od tej decyzji RPO wskazał, że w przypadku tak daleko idących zarzutów — naruszenia przepisów rangi konstytucyjnych — uwzględniając odwołanie należało umorzyć postępowanie ze względu na jego bezprzedmiotowość. W świetle braku podstawy prawnej do nałożenia jakiejkolwiek kary za naruszenie ustanowionego w rozporządzeniu zakazu organizacji imprez, zatem decyzja sanepidu wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 par. 1 pkt 1 kpa), toteż nie było podstaw do ograniczenia się do wydania decyzji kasatoryjnej.
art. 138 par. 1-2 kodeksu postępowania administracyjnego
§ 1. Organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:
1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo
2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo
3) umarza postępowanie odwoławcze.
§ 2. Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
z ustawy — prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi
art. 64a. Od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. — Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej „sprzeciwem od decyzji”.
art. 64e. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. — Kodeks postępowania administracyjnego.
Odnosząc się do tych argumentów WSA przypomniał, że w przypadku wydania decyzji kasatoryjnej stronie skarga nie przysługuje, natomiast może ona wnieść sprzeciw od decyzji. Rozpoznając sprzeciw sąd ocenia wyłącznie istnienie przesłanek decyzji, zatem zakres kontroli jest zawężony w stosunku do skargi.
Postępowanie tego rodzaju wyklucza ocenę istoty sporu i naruszenia prawa materialnego (brak wszakże ostatecznej decyzji), sąd natomiast powinien ocenić czy organ prawidłowo uchylił się od wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Skoro więc w sprawie kluczowe okazało się sprawdzenie jaki był związek zgromadzenia ze statutowymi zadaniami MDK, rola władz municypalnych w imprezie, etc., to konieczne stało się uzupełnienie postępowania dowodowego — co uzasadniało nakazanie sanepidowi ponowne zajęcie się sprawą (wyrok WSA we Wrocławiu z 25 listopada 2020 r., IV SA/Wr 380/20).
W skardze kasacyjnej RPO podtrzymał wcześniejsze stanowisko: skoro wprowadzenie przez władzę wykonawczą zakazu spotykania się jest sprzeczne z Konstytucją, to jakiekolwiek postępowanie nie powinno mieć miejsca.
Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że chociaż ombudsman ma prawo wniesienia sprzeciwu, to można mieć wątpliwości innego rodzaju: na ile decyzja była niekorzystna dla ukaranej, która sama nie polemizowała ze stanowiskiem organu odwoławczego, zaś aktywność RPO powoduje wydłużenie procedur, do dla strony korzystne nie jest. Co więcej jako „formalnie wadliwe, a merytorycznie nietrafne” uznano zarzuty skargi — bo jej treść oparta jest na błędnym zastosowaniu przepisów, których WSA nie zastosował.
Merytorycznie natomiast NSA podzielił poglądy sądu niższej instancji: oceniając prawidłowość wydania decyzji kasacyjnej sąd administracyjny może odnieść się wyłącznie do przesłanek wskazanych w art. 138 par. 2 kpa — dopóki jednak w sprawie nie ma decyzji merytorycznej, nie może jednak odnieść się do sporu merytorycznie. Mało tego: sąd administracyjny nie jest władny do oceny konstytucyjności aktów normatywnych, albowiem „w polskim porządku prawnym badanie konstytucyjności przepisów prawa jest kompetencją Trybunału Konstytucyjnego, zatem tylko ten organ może wypowiadać się na temat konstytucyjności prawa we właściwej procedurze” — zatem powołując się na ową niekonstytucyjność RPO powinien wskazać orzeczenie TK potwierdzające ów argument. Owszem, sąd może odmówić zastosowania przepisu rangi podustawowej, jednakże brak takiej aktywności nie oznacza naruszenia art. 178 ust. 1 Konstytucji RP (już choćby przez to, że przepis ten nie był podstawą orzeczenia).
Bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP, a tym samym podleganie sędziego ustawie i Konstytucji RP musi być ujmowane z dużą ostrożnością. Powszechne dopuszczenie takiego mechanizmu w bieżącej działalności sądów może prowadzić do instrumentalizacji prawa, a to nie ma nic wspólnego z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego.
NSA nie podzielił także zarzutów wadliwej podstawy prawnej przepisów, na podstawie których nałożono karę za naruszenie epidemicznych obostrzeń: konieczność ich ustanowienia wynika z konstytucyjnego obowiązku zwalczania chorób epidemicznych, zatem należy je zaliczać do zwykłych środków konstytucyjnych (niewymagających wprowadzenia stanu nadzwyczajnego). Prawidłowa wykładnia jest taka, że skoro rozporządzenie jest oparte na ustawie, to jest źródłem prawa w rozumieniu art. 87 ustawy zasadniczej, przeto wynikający z rozporządzenia opartego na ustawie zakaźnej (i wprowadzenia stanu epidemii) zakaz zgromadzeń został ustanowiony w sposób prawidłowy („w orzecznictwie pojawiło się stanowisko, że funkcjonujące w tym zakresie akty nie spełniają wymogu wynikającego z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP„) — zaś naruszenie takiego zakazu może wiązać się z nałożeniem kary, która ma umocowanie w ustawie zakaźnej. (Od siebie dodam, że to jest właśnie ten pogląd, którego się spodziewałem na samym początku zawirowań legislacyjnych naszego rządu — że przeważy stanowisko formalistyczne: że prawem jest to, co zostało uchwalone jako prawo.) W ocenie NSA powstaje w tym momencie pytanie o relację między wprowadzonym przez rząd zakazem a prawem wynikającym z art. 57 Konstytucji RP — tu jednak sąd wyjaśnił, że pojęcie ograniczenia „odnosi się także do zakazu określonego działania” (ograniczenie to „zarządzenie ograniczające czyjąś swobodę działania, zakaz” (zob. Słownik języka polskiego, pod red. W. Doroszewskiego, PWN wersja elektroniczna — ograniczenie I, sjp.pwn.pl)”) — a więc „zakaz określonego działania mieści się w pojęciu ograniczenia tego działania, bowiem ograniczenie jest znaczeniowo szerszym pojęciem”.
Zamiast komentarza: dotyczące (nie)konstytucyjności epidemicznego prawodawstwa poglądy wyrażone w uzasadnieniu rzecz jasna nie wiążą WSA — orzeczenie dotyczyło wyłącznie kwestii prawidłowości wydania decyzji kasatoryjnej, zatem nawet po tym jak spór wróci do sądu, może on merytorycznie orzekać według własnej oceny. Natomiast zawsze warto się zapoznać z odbiegającymi od głównego nurtu orzeczniczego ocenami nt. możliwości incydentalnego badania, w toku sprawowania wymiaru sprawiedliwości, legalności rozporządzeń i konstytucyjności ustaw oraz kompetencji do ograniczania przez egzekutywę swobód konstytucyjnych w drodze rozporządzeń wykonawczych.