Dyskryminacja pracownika ze względu na orientację seksualną jest zakazana, to oczywista oczywistość. Czy jednak zakaz ten dotyczy także współpracowników świadczących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych? Czy jednak nie istnieje coś takiego jak dyskryminacja osoby prowadzącej działalność na własny rachunek? I, wcale nie na marginesie: czy zabronione działanie może mieć postać odmowy zawarcia kolejnej umowy?
wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 12 stycznia 2023 r. w/s J.K. vs. Telewizja Polska S.A. (C-356/21)
[Dyrektywa w/s równego traktowania w zakresie zatrudniania i pracy] stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które skutkuje wyłączeniem, na podstawie swobodnego wyboru strony umowy, z zakresu ochrony przed dyskryminacją, jaka ma zostać przyznana na mocy tej dyrektywy, odmowy, ze względu na orientację seksualną danej osoby, zawarcia lub przedłużenia z nią umowy mającej na celu wykonanie przez tę osobę określonych świadczeń w ramach prowadzonej przez nią działalności na własny rachunek.
Sprawa dotyczyła montażysty obrazu i dźwięku świadczącego usługi, w ramach prowadzonej działalności na własny rachunek, na rzecz Telewizji Polskiej S.A. Po 7 latach stałej-niestałej współpracy (za każdym razem były to krótkookresowe umowy) mężczyzna zamieścił na YouTube prywatny filmik, w który „przedstawiał celebrację świąt Bożego Narodzenia przez osoby tej samej płci pozostające w związkach” (pt. „Pokochaj nas w święta”). Kilka dni później otrzymał wiadomość, że publiczny nadawca odwołuje go z zaplanowanego dyżuru, i tak do końca trwania umowy — kolejnej już nie zawarto.
W ocenie montażysty odmowa dalszej współpracy miała związek z opublikowanym filmikiem, zatem stanowiła dyskryminację ze względu na orientację seksualną w zakresie w zakresie warunków podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, zatem wystąpił z powództwem o zapłatę zadośćuczynienia.
Zdaniem pozwanej TPSA roszczenia były o tyle bezzasadne, że odmowa przedłużenia umowy o dzieło nie może być traktowana jako dyskryminacja.
Sąd I instancji zauważył, że polskie prawo wprawdzie gwarantuje ochronę przed dyskryminacją ze względu na orientację seksualną — ale ma ograniczone zastosowanie do doboru stron umowy: obejmuje kryterium płci, rasy, pochodzenia etnicznego i narodowości, ale nie obejmuje kryterium orientacji seksualnej, w przeciwieństwie do dyrektywy.
art. 3 ust. 1 dyrektywy 2000/78 ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy
W granicach kompetencji Wspólnoty, niniejszą dyrektywę stosuje się do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi, w odniesieniu do:
a) warunków dostępu do zatrudnienia lub pracy na własny rachunek, w tym również kryteriów selekcji i warunków rekrutacji, niezależnie od dziedziny działalności i na wszystkich szczeblach hierarchii zawodowej, również w odniesieniu do awansu zawodowego (…)
c) warunków zatrudnienia i pracy, łącznie z warunkami zwalniania i wynagradzania;
art. 5 pkt 3 ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania
Ustawy nie stosuje się do:
3) swobody wyboru strony umowy, o ile tylko nie jest oparty na płci, rasie, pochodzeniu etnicznym lub narodowości;
Sprawa trafiła do TSUE, który przypomniał, że dyrektywa w/s równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy ma zastosowanie do wszystkich osób, nie tylko do pracowników zatrudnionych na umowach o pracy, ale też osób fizycznych prowadzących działalność na własny rachunek, odnosi się przy tym do warunków zatrudniania, jak zwalniania i wynagradzania. Zgodnie z prawem unijnym nie ma znaczenia jaka jest formalna podstawa wykonywania pracy, zatem na zakaz dyskryminacji może się powołać także samozatrudniony — a to dlatego, iż regulacja nie jest podyktowana ochroną pracownika jako słabszej strony stosunku pracy, lecz ochroną interesu społecznego i publicznego (od siebie bym dodał, że wyłączenie spod jej działania jednoosobowych przedsiębiorców byłoby samo w sobie dyskryminujące). Istotne jest to, czy współpraca stron charakteryzuje się „pewną stabilnością” — nie ma więc zastosowania do zwykłego (zasadniczo jednorazowego) dostarczania towarów lub usług (por. „Dlaczego SN uznał, że drukarz nie miał prawa odmówić druku plakatu promującego ruch LGBT?”).
Owszem, pojęcie „zwolnienia” może odnosić się głównie do pracownika i do rozwiązania umowy, zaś sporny przypadek dotyczy wygaśnięcia umowy cywilnoprawnej ze względu na upływ okresu, na jaki została zawarta — a Telewizja Polska nikogo nie zwalniała, lecz po prostu nie podpisała nowej umowy — jednak w świetle dyrektywy dyskryminacja osoby prowadzącej działalność gospodarczą może wynikać także z zachowań kontrahenta wynikających z orientacji seksualnej osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą („wolność prowadzenia działalności gospodarczej nie jest uprawnieniem bezwzględnym, ecz powinna być rozpatrywana w świetle jej funkcji społecznej„).
Oznacza to, że polski prawodawca nieprawidłowo zaimplementował dyrektywę zawężając możliwość zastosowania ustawy tylko do niektórych przyczyn odmowy zawarcia umowy („swobody wyboru strony umowy”). Wyłączenie stosowania dyrektywy jest wszakże wyjątkiem, który powinien być stosowany ściśle i zawężająco — tymczasem polska ustawa rozszerza go na przypadki nieznane dyrektywie.
(W konsekwencji należy przyjąć, iż polski sąd powinien orzekać wprost na podstawie dyrektywy, z pominięciem przepisów polskiej ustawy, która jest sprzeczna z prawem unijnym.)