Obrona konieczna — użycie siły w celu odparcia bezpośredniego bezprawnego zamachu na dobro chronione — niewątpliwie najprościej wygląda tylko na papierze (można to sobie nawet rozpisać w punktach). Schody zaczynają się w realu: jeśli naprzeciwko siebie stoi dwóch krewkich gości, z których jeden ma pałkę, a drugi nóż, trudno może być się rozeznać kto jest napastnikiem, a kto tylko się bronił. I druga sprawa: czy można się bronić przed napaścią urojoną — czyli taką, której być może wcale nie było?
wyrok Sądu Najwyższego z 21 marca 2013 r. (II KK 192/12)
Warunkiem zaistnienia obrony koniecznej jest, by zamach był rzeczywisty, a więc istniejący w obiektywnej rzeczywistości. Natomiast przepis art. 29 kk dotyczy urojenia istnienia okoliczności wyłączającej bezprawność, np. może dotyczyć urojenia, że zachodzi zamach uzasadniający obronę konieczną. Zamach nie jest więc rzeczywisty.
Mężczyzna został uznany winnym spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu innej osoby poprzez wielokrotne uderzenia gałęzią w głowę i tułów, za co skazano go na 7 lat pozbawienia wolności (art. 156 par. 3 kk). Atak miał być konsekwencją wieloletniego konfliktu sąsiedzkiego o karmienie kotów przez pokrzywdzonego, czego sprawca nie tolerował.
Zdaniem obrońcy oskarżonego mężczyzna działał w obronie koniecznej — pokrzywdzony podchodził do niego z nożem, po który sięgnął po wezwaniu go do oddalenia się spod okna oskarżonego. W tej sytuacji oskarżony mógł czuć się ofiarą agresji, nie można zatem dziwić się, że podniósł z ziemi gałąź — a na pewno nie można nazwać go napastnikiem. Działania te były sprowokowane napaścią pokrzywdzonego i mieściły się w ramach obrony koniecznej, a nawet jeśli przyjąć, że nie było konieczności odparcia bezpośredniego bezprawnego zamachu, to oskarżony działał w warunkach błędu co do kontratypu obrony koniecznej (art. 29 kk w zw. z art. 25 par. 1 kk).
Zdaniem obrony konieczność odparcia bezpośredniego zamachu obejmuje nie tylko chwilę jego dokonywania, ale też zakres nieco późniejszy — tj. do czasu ustania realnej groźby zamachu na dobro chronione.
art. 29 kodeksu karnego
Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność albo winę; jeżeli błąd sprawcy jest nieusprawiedliwiony, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.
Rozpatrując kasację SN zauważył niekonsekwencję w przedstawionej przez sąd II instancji ocenie sytuacji, który apriorycznie uznał, że pobicie było efektem sąsiedzkiego konfliktu o dokarmianie bezpańskich kotów przez pokrzywdzonego — co rzecz jasna wykluczałoby obronę konieczną (bo planowana zemsta nie jest działaniem w celu odparcia bezpośredniego zagrożenia).
Otóż w pierwszej fazie zdarzenia doszło do pojedynczego uderzenia, które niewątpliwie nastąpiło w obronie koniecznej — po czym pokrzywdzony wrócił pod dom oskarżonego. Dopiero wówczas, na widok noża w ręku sąsiada — którego w dodatku sprawca miał po ciemku nie rozpoznać — doszło do zadania ciosów gałęzią.
Stąd też obowiązkiem sądu jest dokładne zbadanie czy oskarżony podchodził do pokrzywdzonego w celu wyprowadzenia ataku i wynikało z chęci odwetu za wcześniejsze scysje — co usprawiedliwiałoby dobycie noża przez pokrzywdzonego — czy też raczej pobicie było efektem obrony koniecznej przed zagrożeniem ze strony trzymającego nóż sąsiada. Dlatego zaskarżony wyrok został uchylony a sprawa wróciła do ponownego rozpoznania.
Niezależnie od tego SN przypomniał, że możliwość zastosowania konstrukcji błędu co do kontratypu nie wymaga rzeczywistego działania w warunkach obrony koniecznej — są to sytuacje całkowicie rozbieżne. Zatem jeśli wykazane zostanie, że oskarżony nie działał w obronie koniecznej należy rozważyć czy nie doszło po stronie oskarżonego do urojenia bezprawnego zamachu, w przekonaniu sprawcy usprawiedliwiającego jego odparcie.