Nie dalej jak kilka dni temu podzieliłem się z P.T. Czytelnikami bólem głowy związanym z poszukiwaniem odpowiedzi na sakramenckie pytanie kogo właściwie dotyczy DSA, dziś zatem czas na jeszcze lepsze pytanie: czy DSA dotyczy także usług bezpłatnych? Czy jednak warunkiem stosowania aktu o usługach cyfrowych jest pobieranie wynagrodzenia przez dostawcę usługi?
Dalej będzie, jak zawsze, w punktach — bo i tak nie będzie prościej:
- literalnie przepisy DSA nie pozostawiają wiele wątpliwości: akt o usługach cyfrowych stosuje się wyłącznie w przypadku dostawców usług pośrednich, które są świadczone drogą elektroniczną, na odległość i na żądanie użytkownika — takich usług, które są „normalnie” świadczone za wynagrodzeniem;
motyw 5 rozporządzenia 2022/2065 w/s jednolitego rynku usług cyfrowych
Niniejsze rozporządzenie powinno mieć zastosowanie do dostawców niektórych usług społeczeństwa informacyjnego zgodnie z definicją w dyrektywie (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady, tj. każdej usługi normalnie świadczonej za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy.
- (powyższe odesłanie do dyrektywy ma charakter wybitnie idem per idem: zgodnie z tamtą definicją usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego „normalnie” świadczona za wynagrodzeniem, więc możemy pominąć);
- drugą podpowiedź znajdziemy w motywie 29 DSA, który jako przykładowe usługi hostingu wylicza „odpłatne usługi odsyłania”, i chociaż słowo to nie pojawi się przy innych rodzajach usług („przetwarzanie w chmurze, web hosting, usługi umożliwiające wymianę informacji i treści online, w tym przechowywanie i udostępnianie plików”), to wcale nie tak nierozsądny tok rozumowana prowadzi do wniosku, że skoro tylko odpłatne usługi odsyłania są zaliczane do usług hostingu, to analogiczna usługa świadczona w gratisie pod DSA nie podlega;
- dalsza wykładnia leci już z płatka: aby podlegać pod DSA dostawca musi otrzymywać należność za wykonane usługi, a więc ich darmowe świadczenie niejako rozrywa definicję — i wyklucza konieczność stosowania przepisów;
- jednak odczytując normę prawną nie można pomijać poszczególnych wyrazów: wszakże te usługi powinny być „normalnie” świadczone za wynagrodzeniem (w języku angielskim pojawia się tu wyraz ’normally’); normalnie, czyli typowo, zwykle, zazwyczaj, etc.;
- pytanie naprowadzająca-retoryczne: czy dostawca, który normalnie świadczy określoną usługę za pieniądze, ale ten jeden raz wykona ją nieodpłatnie — w tym jednym konkretnym przypadku może zapomnieć o DSA?
- czy zatem firma, której model biznesowy polega na darmowym oferowaniu usług, za które inne firmy zwykle (normalnie) pobierają opłaty, może pominąć przepisy rozporządzenia w/s jednolitego rynku usług cyfrowych?
- uprawiony wydaje się zatem wniosek, iż DSA dotyczy także usług bezpłatnych — o ile „normalnie” (zwykle) są one świadczone za wynagrodzeniem;
- i tu chyba jest pewnego rodzaju haczyk, na który dobrze się nie skusić: nie sądzę, by chodziło o to, by przedsiębiorcy prowadzili jakieś analizy rynkowe, badali czy ich oferta zazwyczaj jest płatna — chodzi raczej o to, żeby zachować zdrowy rozsądek i daleko idącą ostrożność.
Napisawszy to nie omieszkam dodać, że chętnie zapoznam się z historią jakiegoś sporu — no bo przecież DSA wyraźnie stwierdza, że niektóre usługi przechowywania danych powinny mieć charakter odpłatny, to ich nieodpłatność oznacza coś zupełnie odwrotnego — a poza tym a minori ad maius…
…a poza tym naprawdę by się chciało, by unijny prawodawca nico ograniczył swój elokwentny słowotok — dodając niekiedy słówko podpowiedzi na najoczywistsze pytania jakie mogą się pojawić pod słońcem.