Karę za wysyłkę spamu esemesowego do abonentów ponosi operator, który zlecił przeprowadzenie takiej kampanii marketingowej

A skoro koronawirus to także dobra okazja do skrócenia kadencji prezesa UKE (art. 61 „tarczy 3.0”), dziś czas na kilka akapitów o tym czy zlecenie przez operatora na zewnątrz przeprowadzenia kampanii reklamowej do bazy własnych abonentów zwalnia tego operatora z ewentualnej odpowiedzialności za naruszenie prawa w zakresie wymaganych zgód marketingowych? Czy jednak w takim przypadku kara za naruszenie art. 172 prawa telekomunikacyjnego należy się tylko podwykonawcy, który przyjął takie zlecenie — i zaspamował numery telefonów wskazanych przez operatora? (wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2019 r., I NSK 63/18).


kara naruszenie art. 172 prawa telekomunikacyjnego

Ujęcie czysto ilustracyjne (ale ja na takie esemesy też na pewno nigdy się nie zapisywałem)


Orzeczenie wydano w sprawie z odwołania T-Mobile od nałożonej przez UKE kary w wysokości 5 mln złotych za marketingowe telefony i esemesy do abonentów, którzy nie zgodzili się na prowadzenie wobec nich takich działań marketingowych (dla przypomnienia: ta sama kampania marketingowa operatora była przedmiotem podobnego postępowania ze strony UOKiK, por. „Czy kampania marketingowa loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” wprowadzała w błąd abonentów T-Mobile?”).

art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne
Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Zdaniem T-Mobile kampania była całkowicie prawidłowa, zaś wszelkie obowiązki informacyjne związane z działaniami marketingowymi wobec użytkowników zostały prawidłowo wykonane, wiadomości były przesyłane do klientów, których zgoda opiera się na jednym z trzech modeli (Opt-in+, Opt-in, a także Non-Opt-in — ten ostatni obejmuje „klientów, którzy nie wyrazili zgody ani sprzeciwu na otrzymywanie informacji handlowych”). Skoro więc żadne informacje nie były przesyłane do klientów, którzy wyraźnie odmówili zgody na ich otrzymywanie, to nie doszło do naruszenia prawa. W każdym jednak  przypadku kampanię przeprowadził wynajęty do tego podmiot zewnętrzny, który zachęcał abonentów do udziału w loterii, więc jeśli już to jego powinna dotyczyć kara za naruszenie art. 172 prawa telekomunikacyjnego.
Odwołanie od decyzji UKE zostało prawomocnie oddalone przez sąd: kontakt z klientem w celu marketingu bezpośredniego wymaga uprzedniej zgody, która nie może być domniemana lub dorozumiana z innego oświadczenia, a zwłaszcza nie można jej wywodzić z faktu, że klient korzysta z usług operatora. Niezależnie od tego, że wszystkie czynności podejmował podmiot zewnętrzny, odpowiedzialność za wszelkie działania organizatora wobec abonentów obciążają operatora (w tym zakresie wypowiadał się nawet Sąd Najwyższy, por. uchwała SN z 17 lutego 2016 r., III SZP 7/15).

art. 174 ustawy prawo telekomunikacyjne [brzmienie aktualne]
Do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych.

W skardze kasacyjnej operator powołał się m.in. na to, że UKE nie ustalił treści wysyłanych wiadomości, co oznacza, że w sprawie nie udowodniono naruszenia prawa i naruszono zasadę domniemania niewinności (skoro podważa się treść komunikatów, to należało się do nich odnieść w decyzji i w wyrokach), zaś kara była oczywiście zawyżona (w postępowaniu T-Mobile proponował jej obniżenie do 100 tys. złotych). Co więcej sąd nie zastosował się do przedstawionej w uchwale — korzystnej dla operatora — wykładni, co stanowi naruszenie art. 390 par. 2 kpc.

Sąd Najwyższy nie podzielił tych zarzutów. Zarówno w zaskarżonym orzeczeniu, jak i w uchwale wyraźnie stwierdzono, że zakazy wynikające z art. 172 ust. 1 pt i art. 174 pt nie odnoszą się tylko do podmiotów fizycznie prowadzących kampanie marketingowe do użytkowników telefonów komórkowych, ale przede wszystkim do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy bez uzyskania stosownej zgody decydują się na promowanie własnych usług wśród własnych abonentów i użytkowników. Z punktu widzenia odpowiedzialności operatora nie ma znaczenia czy samodzielnie prowadzi nielegalne działania związane z marketingiem bezpośrednim, czy zleca wysyłkę esemesów i „obdzwonkę” podmiotowi zewnętrznemu — liczy się fakt, że operator przekazuje listę numerów, które nie są objęte wymaganymi zgodami.

W sprawie nie doszło także do naruszenia zasady domniemania niewinności i rozstrzygania wątpliwości na korzyść podejrzanego (gwarantowanej art. 6 ust. 1 EKPCz). Reguła ta odnosi się przede wszystkim do postępowań karnych i cywilnych, gwarancji tych nie można przenosić automatycznie do innych gałęzi prawa (np. telekomunikacyjnego lub związanego z ochroną konsumentów). Natomiast zdaniem SN reguły te prawidłowo zastosowano w postępowaniu sądowym wszczętym po złożeniu przez T-Mobile odwołaniu — aczkolwiek znów nie sposób zrównywać praw jednostki ludzkiej z wyspecjalizowanym przedsiębiorcą, który korzysta z profesjonalnej pomocy prawnej.
Nie ma także podstaw do zakwestionowania wysokości kary nałożonej przez UKE: w postępowaniu kasacyjnym SN bada tylko i wyłącznie kryteria zgodności z prawem, ale nie odnosi się do podstawy faktycznej i oceny dowodów (por. „Czy wyoutsourcingowana recepcjonistka w biurowcu jest „osobą czynną w lokalu przedsiębiorstwa”?”) — nie rozstrzyga czy kwota jest właściwa w określonych okolicznościach sprawy, ale weryfikuje czy sąd prawidłowo umotywował swe stanowisko względem wydanej decyzji. (Niezależnie od tego SN podkreślił, iż nałożona kara wynosi 0,2665% dochodu T-Mobile za 2010 r., zaś porównywanie z karą nałożoną w podobnym czasie na Orange jest bezzasadne, bo sprawa była inna; nb. zwracam uwagę, że mówi się o decyzji UKE 30 grudnia 2011 r., nr DKE-WPP-621-4/11(41), której w sieci nie znalazłem, ale chodzi o loterię Orange, za którą urząd nałożył karę w identycznej wysokości 5 mln złotych).

Finalnie, skoro doszło do naruszenia praw abonentów T-Mobile poprzez przesyłanie do nich niezamawianych esemesów marketingowych, a także na zlecenie operatora prowadzona była kampania przez telefon, to zdaniem Sądu Najwyższego operatorowi należy się kara za naruszenie art. 172 prawa telekomunikacyjnego w wysokości określonej w decyzji UKE.

Uprzedzając wątpliwości: w świetle wcześniejszej uchwały połączonych izb SN z 23 stycznia (BSA I-4110-1/20) orzeczeń wydanych przez Izbę Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych nie można traktować jako orzecznictwa sądowego, a to ze względu na wadliwość powołań składu w/w izby (przy udziale neo-KRS; por. „O tym, że SN uchwalił, że KRS mogła łamać prawo, ale tylko kiedyś”).
A ponieważ na niniejszych łamach hołdujemy zasadzie audiatur et altera pars, zwrócić należy uwagę, iż w uzasadnieniach wcześniejszych swych wypowiedzi IKNiSP podkreślała, że „bezpieczeństwo prawne niniejszego rozstrzygnięcia jest zapewnione postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z 29 stycznia 2020 r. (Kpt 1/20), którym zostało wstrzymane stosowanie uchwały połączonych Izb Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2020 r. (BSA I-4110-1/20). Oznacza to niedopuszczalność interpretacji przepisów zgodnie z wykładnią przyjętą w powołanej uchwale. Ponadto, z dniem 14 lutego 2020 r. uległ zmianie stan prawny i w konsekwencji, zgodnie z treścią art. 29 § 3 ustawy o Sądzie Najwyższym, niedopuszczalne jest ustalanie lub ocena przez Sąd Najwyższy lub inny organ władzy zgodności z prawem powołania sędziego lub wynikającego z tego powołania uprawnienia do wykonywania zadań z zakresu wymiaru sprawiedliwości”.

I to jest najfatalniejsze w tym całym cyrku z wymiarem sprawiedliwości: bo teraz strona niezadowolona z efektu sprawy oczywiście może powoływać się na obsadę i próbować podważać rozstrzygnięcie w kolejnych (już pozaeuropejskich) instancjach…

subskrybuj
Powiadom o
guest

Witryna wykorzystuje Akismet, aby ograniczyć spam. Dowiedz się więcej jak przetwarzane są dane komentarzy.

0 komentarzy
Inline Feedbacks
zerknij na wszystkie komentarze