Czy zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej dotyczy każdego podmiotu, z którego PKD wynika, iż jest konkurencją dla pracodawcy? Czy jednak, skoro chodzi o zakaz „prowadzenia działalności”, nie będzie nim status wspólnika czy członka zarządu w spółce istniejącej tylko formalnie — lecz działalności gospodarczej nie prowadzącej? (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 25 maja 2021 r., VI ACa 814/20).
Sprawa dotyczyła roszczeń spółki Skarbu Państwa (prowadzącej działalność w branży ochroniarskiej) przeciwko jej ex-prezesowi, który — jak się okazało po czasie — był udziałowcem i członkiem zarządu konkurencyjnej spółki.
art. 8 ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami
1. (…) projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń określają, że:
1) zakaz konkurencji po ustaniu stosunku będącego podstawą pełnienia funkcji może być ustanowiony jedynie w przypadku pełnienia funkcji przez członka organu zarządzającego przez okres co najmniej trzech miesięcy;
2) umowa o zakazie konkurencji z członkiem organu zarządzającego spółki może przewidywać okres zakazu konkurencji nieprzekraczający sześciu miesięcy po ustaniu pełnienia funkcji;
3) nie jest dopuszczalne zawarcie umowy o zakazie konkurencji po rozwiązaniu lub wypowiedzeniu umowy, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1;
4) w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez członka organu zarządzającego spółką umowy o zakazie konkurencji będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej na rzecz spółki, nie niższej niż wysokość odszkodowania przysługującego za cały okres zakazu konkurencji;
5) zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa o zakazie konkurencji, w razie podjęcia się pełnienia przez członka organu zarządzającego funkcji w innej spółce.
2. W sprawach określonych w ust. 1, przepisy art. 101(1) § 1 oraz art. 101(2)-101(4) ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy stosuje się odpowiednio, przy czym odszkodowanie za każdy miesiąc, o którym mowa w tych przepisach, nie może być wyższe niż 100% wynagrodzenia miesięcznego podstawowego otrzymanego przez członka organu zarządzającego przed ustaniem pełnienia funkcji.
W ocenie podmiotu stanowiło to naruszenie umownego zakazu powstrzymywania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej a także zakazu wynikającego z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcję publiczną, zatem do sądu trafił pozew o zapłatę kary umownej w wysokości 66 tys. złotych za naruszenie zakazu konkurencji w okresie obowiązywania umowy, drugie tyle tytułem naruszenia zakazu konkurencji po jej rozwiązaniu oraz zwrotu 22 tys. złotych nienależnie wypłaconego odszkodowania.
Zdaniem pozwanego roszczenia były o tyle bezzasadne, że owszem, swego czasu założył spółkę, która jednak nigdy nie prowadziła działalności — nawet nie wiedział, że drugi ze wspólników dopełnił formalności związanych z rejestracją podmiotu w KRS.
Badając sprawę sąd stwierdził, iż rzeczywiście pozwany w 2013 r. założył razem ze znajomym spółkę i został powołany na jej prezesa zarządu. Spółka została zgłoszona do KRS, w toku postępowania mężczyzna uzupełniał wniosek przedkładając wzór podpisu, jednak natychmiast założyciele stwierdzili, że nie są zainteresowani rzeczywistym prowadzeniem działalności. Spółka nie tylko nie pozyskała żadnych kontrahentów i uzyskała jej numeru NIP, ale też nie wystąpiła o koncesję na prowadzenie działalności ochroniarskiej; mandaty członków zarządu już wygasły (po upływie kadencji), spółka nie składała żadnych sprawozdań (w związku z czym wszczęto postępowanie przymuszające). Kilka lat później pozwany zgłosił swoją kandydaturę na stanowisko prezesa zarządu; nie poinformował przyszłego chlebodawcy o swojej starej spółce, ponieważ był przekonany, że zostanie ona wykreślona z rejestru. Rada nadzorcza zatrudniającej go spółki nie weryfikowała oświadczeń i dokumentów; po powołaniu go do zarządu podpisano kontrakt menedżerski (wkrótce zastąpiony umową o świadczenie usług w zakresie zarządzania), w których zapisano zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej (pracy, usług, sprawowania funkcji w organach, prowadzenia działalności na własny rachunek, etc.), a to pod rygorem kary umownej i z obowiązkiem zapłaty odszkodowania za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej.
Dalej poszło jak lawina: sprawa udziałów i funkcji w zarządzie innej spółki wyszła po przeprowadzonej w 2018 r. kontroli NIK; w tym momencie prezes poinformował KPRM, SKW i radę nadzorczą, iż w jego ocenie de facto do naruszenia zakazu konkurencji nie doszło; następnie sprzedał udziały w niedziałającej spółce swej żonie i złożył rezygnację z funkcji prezesa „swojej” spółki (KRS zwrócił wniosek, a w międzyczasie przyłożył jeszcze grzywnę, jak sądzę za brak złożenia sprawozdania, a następnie z urzędu wszczął postępowanie likwidacyjne) — cztery dni później zrezygnował z funkcji w zarządzie spółki Skarbu Państwa — spółka wypłaciła mu pierwszą ratę odszkodowania — aby po trzech tygodniach zażądać kary umownej i zwrotu kwoty odszkodowania (a także złożyć zawiadomienie do prokuratury — postępowanie umorzono).
W świetle tych faktów sąd stwierdził, iż nie doszło do naruszenia zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że „nie jest złamaniem zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy (klauzuli konkurencyjnej) uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żadnej działalności i czynności przygotowawczych do niej, a także członkostwo w radzie nadzorczej spółki, która nie zagraża (choćby potencjalnie) interesom byłego pracodawcy” (wyrok SN z 24 lutego 1998 r., I PKN 535/97). Ocenę tę należy mieć na uwadze także przy analizie zakazu konkurencji wpisanego w kontrakcie menedżerskim lub umowie o zarządzanie, do których stosuje się przepisy kodeksu pracy o zakazie konkurencji.
Status wspólnika i członka zarządu (w ocenie sądu kadencja wygasła, a pozwany nie został powołany na kolejną, zatem w rzeczywistości prezesem spółki już nie był, por. „Czy kadencje członków zarządu sp. z o.o. naprawdę wygasają jeśli nie zostaną corocznie odnowione?”) w formalnie istniejącej spółce, która jednak nie funkcjonuje w obrocie — nie prowadzi działalności, nie kieruje oferty do jakichkolwiek kontrahentów (nie ma nawet nadanego numeru NIP) — nie jest wystarczający do przyjęcia, że powód dopuścił się naruszenia warunków umowy.
Aby móc przypisać pozwanemu prowadzenie działalności konkurencyjnej, musiałaby ona być realnie wykonywania lub realnie przygotowywana. Z kontraktu i umowy wynika bowiem, że zakazane jest uczestnictwo w podmiotach, które prowadzą działalność konkurencyjną oraz podejmowanie czynności przygotowawczych, a nie czysto formalne uczestnictwo w podmiocie „martwym”, którego przedmiot działalności (nigdy nie podjętej) pokrywa się z przedmiotem działalności powoda.
Zakaz działalności konkurencyjnej w spółce istniejącej zaledwie formalnie, lecz działalności nie prowadzącej, nie uzasadnia żądania kary umownej z powołaniem się na przepis uniezależniający jej wysokość od wysokości poniesionej szkody. Przesłanką zasądzenia kary umownej zawsze jest zaistnienie określonego warunku (w tym przypadku: naruszenie zakazu konkurencji), nie sam fakt zapisania jej w umowie.