Czy transseksualność kandydata do pracy może być przyczyną odmowy zatrudnienia? Jeśli pracodawca rozróżnia, ze względu na charakter pracy, strój służbowy kobiet i mężczyzn? Czy jednak taka odmowa może być traktowana jako dyskryminacja ze względu na tożsamość płciową? (wyrok Sądu Najwyższego z 8 grudnia 2022 r., I NSNc 575/21).
Orzeczenie dotyczyło wniesionej przez Prokuratora Generalnego skargi kasacyjnej od wyroku, w którym uznano, że odmowa zatrudnienia transseksualnego mężczyzny, który czuł się kobietą i w takim charakterze brał udział w rekrutacji do pracy, pod pozorem sporu o strój służbowy, stanowiła dyskryminację ze względu na tożsamość płciową.
Zaczęło się od tego, że osoba transseksualna — urodzona jako mężczyzna, acz czująca się kobietą — zaczęła starać się o zmianę płci metrykalnej: podjęła terapię hormonalną, ubierała się w strój przypisany kobietom, nieformalnie zaczęła używać żeńskiego imienia (uzasadnienie anonimizuje dane personalne do inicjałów, przyjmijmy więc, że Marian stawał się Joanną).
Troszkę później Joanna ubiegała się o zatrudnienie w koncesjonowanej firmie ochroniarskiej. Podczas rozmowy kwalifikacyjnej przedstawiciele pracodawcy postrzegali kandydatkę jako kobietę, acz nie sprawdzali ani jej dokumentów tożsamości, ani dokumentów potwierdzających kwalifikacje, zaś kandydatka nie informowała ich, że de iure wciąż jest mężczyzną, więc i wszystkie papiery ma na takie dane. Rekrutacja zakończyła się pomyślnie, w dziale kadr Joanna oznajmiła, że właściwie jest mężczyzną, więc umowę przygotowano na Mariana, ale zdjęcie do legitymacji służbowej wykonano w damskim stroju służbowym. Zainteresowana poprosiła, by w legitymacji wpisać imię Joanny, jednak pracodawca wyjaśnił, że ze względu na przepisy musi wpisać autentyczne dane personalne. Przez kilka dni nic się nie działo, po czym Joanna zadzwoniła do firmy i się dowiedziała, że nie tylko nie dostanie damskiego ubioru, ale też nie zostanie skierowana do pracy. Finalnie stanowisko pracodawcy było takie, że odmowa zawarcia umowy nastąpiła ze względu na podanie nieprawdziwych danych osobowych.
Kilkanaście miesięcy później Marian uzyskał sądowe orzeczenie, iż choć urodził się jako mężczyzna, jest kobietą, a także formalnie zmienił imię i nazwisko, a także numer PESEL.
Zdaniem Joanny odmowa zatrudnienia była spowodowana dyskryminacją ze względu na transseksualność, zatem sprawa trafiła do sądu, który w I instancji uznał, że to powódka wprowadziła pracodawcę w błąd co do własnych danych i tożsamości. Firma ochroniarska miała prawo nie tylko odmówić wpisania kobiecego imienia, ale też wymagać noszenia męskiego uniformu, przeto odmowa zatrudnienia wynikała z zatajenia informacji o tożsamości płciowej, zaś powódka nie udowodniła, iż doszło do naruszenia zasady równego traktowania ze względu na transpłciowość.
art. 8 ust. 1 ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania
Zakazuje się nierównego traktowania osób fizycznych ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną (…)
art. 14 ust. 2-3 ustawy
2. Kto zarzuca naruszenie zasady równego traktowania, uprawdopodobnia fakt jej naruszenia.
3. W przypadku uprawdopodobnienia naruszenia zasady równego traktowania ten, któremu zarzucono naruszenie tej zasady, jest obowiązany wykazać, że nie dopuścił się jej naruszenia.
Odmiennie rzecz ocenił sąd odwoławczy: pracodawca w toku rekrutacji nie weryfikował żadnych informacji, w tym dokumentów potwierdzających kompetencje kandydatki. Owszem, poinformował kandydatkę, że w legitymacji muszą być podane dane metrykalne, ale mimo to zgodził się, by pozowała do legitymacyjnej fotografii w stroju damskim; ta zaś, choć zdezorientowana, nie wycofała się z zamiaru podjęcia zatrudnienia (dowody potwierdzają, że zgodziła się nawet na wydanie legitymacji na dane Mariana). Tymczasem działania pracodawcy prowadzące do odmowy zatrudnienia ze względu na „warunek założenia spodni” doprowadziły do naruszenia tożsamości płciowej rozumianej jako „głęboko odczuwane wewnętrzne i indywidualne doświadczenie płci społecznej„, która może nie odpowiadać płci biologicznej. Tożsamość płciowa podlega ochronie prawnej, niezależnie od tego, iż nie jest wymieniona w ustawie antydyskryminacyjne. Sumarycznie doprowadziło to do sytuacji upokarzającej, naruszającej godność, zatem powódce przysługuje stosowne odszkodowanie (wyrok SO w Warszawie z 29 września 2020 r., V Ca 2686/19).
W skardze nadzwyczajnej od tego orzeczenia Prokurator Generalny zarzucił orzeczeniu naruszenie swobody działalności gospodarczej, która obejmuje także prawo do decydowania o wyborze osób zatrudnianych, zarazem wymóg podania prawdziwych danych i kwestie uniformu pracowniczego nie mogą być poczytywane jako okoliczność dyskryminująca. Ba, dyskryminacja ze względu na tożsamość płciową jest o tyle wykluczona, że dyrektywa nie posługuje się takim pojęciem — zaś sama powódka wytoczyła sprawę jako mężczyzna, podpisała się męskim imieniem i nazwiskiem, zaś w toku postępowania nie domagała się, by sąd traktował ją jako kobietę.
Sąd Najwyższy przypomniał, że skarga nadzwyczajna jest specjalnym „„wentylem bezpieczeństwa”, środkiem absolutnie ekstraordynaryjnym”, mającym na celu kontrolę i eliminację rażąco wadliwych orzeczeń — stąd też prawidłowa skarga powinna spełniać wszystkie warunki określone w art. 89 par. 1 uSN.
Orzeczeniem takim nie jest wyrok, w którym sąd stwierdził, że — porównując sytuację powódki z osobą o żeńskim wyglądzie i żeńskiej płci metrykalnej — doszło do mniej przychylnego traktowania tle tożsamości płciowej. Dyskryminacja ze względu na tożsamość płciową jest jednym z rodzajów dyskryminacji ze względu na płeć, albowiem żaden przepis nie odnosi tego pojęcia tylko do przynależności do „swojej” płci.
art. 89 par. 1 ustawy o Sądzie Najwyższym
Jeżeli jest to konieczne dla zapewnienia zgodności z zasadą demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, od prawomocnego orzeczenia sądu powszechnego lub sądu wojskowego kończącego postępowanie w sprawie może być wniesiona skarga nadzwyczajna, o ile:
1) orzeczenie narusza zasady lub wolności i prawa człowieka i obywatela określone w Konstytucji lub
2) orzeczenie w sposób rażący narusza prawo przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, lub
3) zachodzi oczywista sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego
— a orzeczenie nie może być uchylone lub zmienione w trybie innych nadzwyczajnych środków zaskarżenia.
W sprawie nie budzi wątpliwości, że podczas rekrutacji powódka zachowywała się jak kobieta i była przez pozwanego traktowana jak kobieta — nawet po tym, jak pracodawca dowiedział się, że w istocie ma do czynienia z mężczyzną. Nie jest zatem jasne dlaczego następnie firma zmieniła front i zaczęła forsować pogląd, iż nie może zatrudnić mężczyzny, który czuje się kobietą i jest w trakcie procesu zmiany płci — a jeśli nie jest jasne, to można przyjąć, iż miała miejsce dyskryminacja ze względu na tożsamość płciową.
Taka wykładnia nie prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady równości kobiet i mężczyzn, już choćby dlatego, że z ochrony wynikającej z art. 33 Konstytucji RP korzystać mogą także osoby transseksualne. Sąd nie uchybił także przepisom o rozkładzie ciężaru dowodu: rolą powoda jest uprawdopodobnienie, iż doszło do naruszenia zasady równego traktowania, a w takim przypadku to na pozwanym spoczywa powinność wykazania, że jego działania nie stanowiły dyskryminacji.
Oddalając skargę nadzwyczajną SN przypomniał, iż wywodzona z art. 2 Konstytucji RP zasada lojalności państwa wobec adresatów norm prawnych nie może być podstawą skargi nadzwyczajnej — a to dlatego, iż środek ten może być oparty o zarzut naruszenia zasady literalnie „określonej” w ustawie zasadniczej, a nie zasady wyinterpretowanej z ustrojowych zasad ogólnych.
Zamiast komentarza: zagadnienie niewątpliwie nieproste, zwłaszcza ze względu na ilość diabełków, które utkwiły w szczególikach — natomiast odnosząc się do meritum zwrócę uwagę na rażący brak konsekwencji w zachowaniach pracodawcy, który najsamprzód najwyraźniej zaakceptował określony stan rzeczy, aby później się z tego okrakiem wycofać — zaś stara i dobra zasada mówi, że kto nie jest konsekwentny, ten ponosi konsekwencje.